臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即自訴人

陳義元

輔佐人

陳羿璇

抗告人

即自訴人

謝陳連子

即自訴人

林陳秀鳳

即自訴人

陳寶玉

共同自訴代理人

林瑞富律師

上列抗告人即自訴人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年2月8日裁定（109年度聲字第2512號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：原審法院109年度自更一字第4號發回更審案件，3位合議庭法官固曾參與更審前之裁判，然因屬回復裁判前之第一審審判程序，屬同一審級，對於當事人之程序利益並無妨礙，此等情形核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，亦非屬司法院釋字第256號解釋所指之情形，自不在前開規定及解釋所指應自行迴避之列。況且該合議庭法官固以前案有犯罪嫌疑不足之情事，裁定駁回自訴，惟經本院以109年度抗字第988號裁定撤銷發回原審法院更審，而回復原審判程序，將來對裁判結果或有不服，仍可透過審級程序救濟，足徵當事人之訴訟利益顯已透過審級程序獲得保障，無礙於當事人審級救濟之程序利益，尚難認有不當侵害被告受憲法保障公平審判之情事存在。抗告人依刑事訴訟法第17條第8款之規定聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：刑事訴訟法第17條立法意旨揭示「恐致審判不公或預料其不公者，皆足為迴避之理由」，因而只要是曾參與前審同級同院裁判，在發回更審後，同審級同院法官對於自己承辦過同一事件，均應自行迴避。本件107年自字第84號裁定既經上級法院廢棄發回更審，當然係109年度自更一字第4號案件之「前審裁判」，依刑事訴訟法第17條第8款規定應自行迴避。蓋107年自字第84號裁判既經上級廢棄，該裁判之合議庭法官當然更會包庇、維持自己之前審不法裁判，難以自省、認錯而為公平裁判，故應自行迴避，不得有任何例外。又大法官會議釋字第256號解釋「民事訴訟法第32條第7款情形，參與前審裁判之法官，於嗣後之再審程序，亦應自行迴避，以維護審級利益及裁判之公正」，以上情形，不論依刑事法原理或依論理經驗法則，在刑事案件中，毫無不同。本案原合議庭3人於最初「不法、不受理、吃案」之判決（107年度自字第84號）經撤銷發回後，仍然承辦本案（109年度自更一字第4號），係「自己審查、自己判決」，不可能免於自己之預斷與成見，包庇被告之可能性嫌疑重大，原裁定稱「裁判經撤銷發回後，係回復原裁判前之審判程序，屬原審級訴訟程序之續行，自與前揭規定所指之前審不同」云云，難謂非自欺欺人，請依法撤銷原裁定，而為「應迴避」之裁定云云。

三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、法官曾參與前審之裁判者；當事人遇有法官有前條情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。另按刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正（最高法院109年度台抗字第157號裁定意旨參照）；推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避（最高法院90年台上字第7832號判例意旨參照）。從而，刑事訴訟法第17條第8款所定之迴避事由，目的係為避免相同法官在同一案件之救濟程序中（無論是審級救濟程序或非常救濟程序），為免法官自己審查自己的判決，而生預斷與成見之結果，影響當事人救濟之程序利益，此由法條規定為「曾參與前審裁判」法官應予迴避，而非「前曾參與該裁判」法官均應迴避，益徵明確。故裁判經撤銷發回後，係回復原裁判前之審判程序，屬原審級訴訟程序之續行，自與前揭規定所指「前審」不同。

四、經查：

㈠抗告人即自訴人陳義元、謝陳連子、林陳秀鳳、陳寶玉前以被告林義順等人涉犯侵占、竊占等罪嫌，提起自訴及追加自訴，經原審法院以107年度自字第84號（下稱前案）受理，由審判長兼受命法官廖建傑、法官賴鵬年、法官王星富組成合議庭，嗣經訊問程序後，認自訴人等提出之證據，不足以證明被告等有侵占或竊佔罪嫌，依刑事訴訟法第326條第3項規定，裁定自訴及追加自訴均駁回，自訴人等不服提起抗告，經本院以109年度抗字第988號裁定撤銷該前案裁定，並發回原審法院，原審法院新分案號為109年度自更一字第4號（下稱本案），並依該院刑事庭分案要點第28條規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，將本案分由與前案相同合議庭法官審理，此有上開裁定及臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點1份在卷可憑（原審109年度自更一字第4號卷第13至19頁、本院卷第47頁）。雖前案與本案之合議庭組成法官均相同，然本案係回復裁判前之第一審審判程序，為原審級訴訟程序之續行，無關乎當事人之審級或特別救濟程序利益，依前開說明，前案裁定合議庭法官尚非刑事訴訟法第17條第8款所指參與「前審裁判」法官，自不在該款所定應自行迴避之列。原審法院依法裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤。

㈡抗告人固以前詞提起抗告，然刑事訴訟法第17條第8款規定係為保障當事人審級或非常救濟利益而定，本案係回復裁判前之第一審審判程序，為原審級訴訟程序之續行，自非該條款所指稱之「前審裁判」，且前案裁定僅係依刑事訴訟法第326條第3項規定所為程序上裁定，尚未進行審理程序調查相關證據以形成心證，而為實質審理，尚難認有所指已有預斷成見、包庇被告之情，況將來對裁判結果倘有不服，仍可透過審級程序救濟，保障其審級利益，抗告意旨徒以本案合議庭法官當然更會包庇、維持自己所為前案裁定，逕認前案裁定當然為「前審裁判」之範疇，尚屬速斷，難認有理由。

㈢司法院釋字第256號解釋略以：「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。」係針對再審之非常救濟程序中，該確定終局判決是否為「前審裁判」之範疇所為解釋，此與本案尚未進入審理程序，前無確定終局判決，僅係回復前案裁定前之第一審審判程序不同，聲請意旨認本案依上開解釋意旨應係刑事訴訟法第17條第8款所稱「前審裁判」，亦難認有理由。

五、綜上所述，原審認本案並非刑事訴訟法第17條第8款所稱「前審裁判」，裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤。抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，提起抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。