臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李金明

選任辯護人

李浩霆律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第644號，中華民國111年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37557號、110年度偵字第246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

李金明明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109年1月至2月間某日，使用通訊軟體「Telegram」向姓名不詳、暱稱「Kill my heart」之成年人，以新臺幣（下同）8,000元之價格購買大麻種子，並陸續購買或利用其所有之附表編號18至22、28、30至33、35至37、39、41至51、53至59、62、65至73所示之物，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號之住所內，以燈具、電風扇等使大麻種子發芽為幼苗後，再使用溫濕度計、除濕機、PH質檢測計等設備調整溫度、濕度，及定期施以水分及肥料，待其成株開花，以此方法栽種大麻，再將大麻植株剪下自然晾乾，完成製程達易於施用之程度，以此方式製造第二級毒品大麻。

嗣經員警於同年9月23日8時30分持搜索票前往李金明上址住處搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

理由

甲、程序部分

壹、審理範圍上訴人即被告李金明就原審判決全部提起上訴，嗣於本院準備程序中就持有第二級毒品部分具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書（本院卷第85頁）在卷可稽。從而，本院審理範圍僅限於被告製造第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力

一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、認定犯罪事實所憑之證據理由

一、訊據被告對上開事實坦承不諱（109偵37557卷第55頁，原審卷第125、180頁，本院卷第78、102、111頁），並有原審法院109年聲搜字001655號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告及現場勘察照片、搜索現場照片、搜索證物照片（109偵37557卷第6-16、18-24頁反面、40-41頁反面、52之1-52之2、53-126頁）可佐。又扣案如附表編號1至11所示之物經鑑定後，均檢出第二級毒品大麻成分（淨重505.68公克，驗餘淨重505.47公克），有交通部民用航空局航空醫務中心109年11月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室110年03月19日調科壹字第11023002620號鑑定書（109偵37557卷第52之1-52之2頁）可參，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、被告及其辯護人雖主張：被告收成大麻之時間是在109年6月，並無事證證明被告製造大麻持續至新法施行之109年7月15日後，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處（本院卷第78、111、113頁）。惟查：

（一）按毒品危害防制條例第4條所定製造毒品罪，所謂製造，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、109年度台上字第3479號判決參照）。

（二）徵諸被告於警詢中供稱「我會將植物狀態之大麻剪下，溫度控制在50%左右，約晾乾7天，就可以使用」、「（問：你所製成乾燥且可施用的大麻成品，有無販賣或轉讓供他人施用？）我目前都是施用」、「我都讓大麻自然乾燥」、「我先將大麻葉子剪下放入壓縮器及研磨器中磨碎、壓入吸食器或用捲菸器將大麻葉製成菸管狀點燃後自行施用」（110偵246卷第7、9頁），以及偵查中所稱「我會將植物狀態的大麻剪下，用晾曬網晾乾」「（提示110偵246卷第86頁照片）吊掛在網袋、衣架上是晾乾的大麻花」、「（提示110偵246卷第116頁照片）網袋裝大麻花，晾大麻花用」（109偵37557卷第53頁反面、54頁反面），於原審準備程序中稱「種大麻的目的是要自己使用」（原審卷第125頁），可見被告一再自白栽種大麻植株、摘取大麻葉子置於網袋上，利用網袋通風良好之功能晾乾葉片，再供自己吸食。

（三）被告於偵查中自承「最後一次施用是109年9月22日晚間，在我戶籍地內，以扣案吸食器燒烤吸食大麻的煙霧」等語（109偵37557卷第43頁），且其於109年9月23日所採驗之尿液檢驗結果亦呈大麻代謝物陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於109年10月8日出具之濫用藥物檢驗報告（110偵246卷第30、33頁）可參，堪認被告於本案為警查獲前1日甫施用大麻。則被告栽種大麻後摘折大麻植株葉片，並將葉片置於網袋上晾乾，以人為方式加工使之達於可供人施用之程度，而製造第二級毒品大麻既遂，且其製造既遂行為持續至警方於109年9月查獲前，此情應可認定。

（四）辯護人雖以被告係在109年1、2月間開始種植大麻，約4到5個月約收成，且卷附採證照片如附表編號8、10所示大麻花及葉片業已乾燥，經磨碎再裝入密封盒加蓋收存，可見製程已終了，主張本件扣案之乾燥大麻葉片係於109年5、6月收成，可見被告製造大麻行為於109年7月15日新法施行前已經完成。然而，稽諸現場勘查照片，如附表編號5之網袋內可見大麻葉為青綠色（110偵246卷第116頁），並非呈現歷時數月乾燥後之咖啡色狀態，被告亦供稱編號5之網袋是用來晾曬大麻之用，足見警方於109年9月23日搜索該處前，被告仍在繼續製造大麻（即晾乾大麻葉片）。被告既於查獲前甫將大麻葉片摘取後晒乾、磨碎，以人工方式使之達易於施用之程度，並施用該等大麻，益見被告製造大麻之行為從未中斷，則即使現場查扣之大麻葉片部分經磨碎收存，仍無礙於被告製造大麻之行為持續至警方查獲前之事實，本件應適用現行毒品危害防制條例之規定，是辯護人此部分主張，顯非可採。

三、從而，本件事證明確，被告製造大麻犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪部分

一、按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，被告自109年1至2月間起至同年9月23日為警查獲前，栽種大麻植株、採收及晾乾大麻葉片等製造第二級毒品行為，性質上屬接續犯，其間法律縱有變更，但行為既持續至新法施行後，自應適用修正後即109年7月15日施行之毒品危害防制條例規定，毋庸比較新舊法。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為吸收，不另論罪；又其製造大麻後單純持有大麻（大麻葉片），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。又被告自109年1月至2月間某日起至109年9月23日為警查獲止，在上址接續栽種大麻植株並經採收、晾乾等加工，繼而製造可供人施用之大麻，其行為係於密接之時地內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之單純一罪。

三、刑之減輕事由

（一）被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承（109偵37557卷第55頁，原審卷第125、180頁，本院卷第78、102、111頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（二）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者一律科以上開重刑，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量製造毒品之犯行區別。是於此情形，如依其情狀予以酌減其刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告係在自家中零星栽種，規模實屬有限，繼以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造毒品之數量非鉅，顯不足比擬大規模栽種製造，惡性非重大不赦，且其所犯之罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最低刑度（5年有期徒刑）仍嫌過苛，而有情輕法重之情，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。末辯護人雖替被告請求宣告緩刑（本院卷第113頁），然本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

參、駁回上訴理由原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白、刑法第59條規定減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告明知毒品戕害身體健康，仍無視國家禁絕毒品之政策，栽種大麻成株並剪取大麻葉晒乾而製造第二級毒品既遂，惟念及其供稱製造大麻之目的僅為供自己施用，並始終坦承犯行，暨其無前科紀錄、自陳高職畢業、現職為倉管人員、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。另就沒收部分敘明：①扣案如附表編號4至8、10、12所示之乾燥大麻葉碎屑、乾燥大麻葉、乾燥大麻花，係被告製造之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又盛裝上開毒品之包裝袋，因內含微量毒品殘留而無法析離，併予宣告沒收銷燬；②扣案如附表編號1至3、9、11、14至17所示之大麻植株、大麻乾燥枝幹、大麻種子，均係供被告製造大麻所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；③扣案如附表編號18至22、28、30至33、35至37、39、41至51、53至59、62、65至73所示之物，俱為被告所有供製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；④其餘扣案如附表編號23至27、29、34、38、40、52、60、61、63、64、74所示之物，業據被告供稱為其吸食大麻所用或日常使用之物，卷內亦無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。被告主張本件應論以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪而提起上訴，指摘原判決不當，要無可採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張智堯到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。