臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李金明

選任辯護人

劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37557號、110年度偵字第246號），本院判決如下：

主文

事實

一、李金明明知大麻、麥角二乙胺（LSD）均係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有製造、持有，竟分別犯下列犯行：

㈠基於製造第二級毒品之犯意，於民國109年1月至2月間某日，使用通訊軟體「Telegram」向姓名不詳、暱稱「Kill my heart」之成年人，以新臺幣（下同）8,000元之價格購買大麻種子，並陸續購買或利用其所有之附表編號18至22、28、30至33、35至37、39、41至51、53至59、62、65至73所示之物，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄00號之住所內，以燈具、電風扇等使大麻種子發芽為幼苗後，再使用溫濕度計、除濕機、PH質檢測計等設備調整溫度、濕度，及定期施以水分及肥料，待其成株開花，以此方法栽種大麻，再將大麻植株剪下自然晾乾，以此方式製造第二級毒品大麻。

㈡基於持有第二級毒品之犯意，於109年7月5日至6日間某時許，透過通訊軟體「Telegram」向上開暱稱「Kill my heart」之成年人，以1,000元之價格購買如附表編號13所示之含第二級毒品麥角二乙胺之毒郵票2張，而非法持有之。嗣經員警於同年9月23日8時30分許，持本院核發之搜索票，前往李金明上址住處搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列所引用之非供述證據，本件當事人及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告李金明及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵37557卷第55頁，本院卷第180頁），復有本院109年聲搜字001655號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告及現場勘察照片、搜索現場照片1份、搜索證物照片共8張在卷可參（見偵37557卷第6、7-16、18-24頁反面、40-41頁反面、第52之1-52之2頁、第53-126頁），另扣案如附表編號1-14所示之物，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，其中如附表編號1至11所示之物，均含有第二級毒品大麻成分，附表編號13所示之物則含有第二級毒品麥角二乙胺（LSD）成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心109年11月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙、法務部調查局濫用藥物實驗室110年03月19日調科壹字第11023002620號鑑定書1紙在卷可參（見偵37557卷第52之1-52之2頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想像競合犯及刑法95年7月1日修正施行前之連續犯及牽連犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，立法機關為加強遏阻此類行為，乃於109年1月15日修正公布毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品罪之最低法定刑由7年有期徒刑提高為10年有期徒刑，並自同年7月15日生效。查本件被告係自109年2月起栽種並製造大麻至同年9月23日為警查獲之日止，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第180頁），又被告係於109年7月5日至6日間某時許，非法持有含第二級毒品麥角二乙胺之毒郵票2張，至同年9月23日為警查獲之日止，其上開事實一㈠、㈡部分犯行係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，犯罪行為跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，依上開說明，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。起訴書認被告上開犯行，適用修正前之毒品危害防制條例之規定，容有未恰，附此敘明。

㈡次按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造、持有，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

㈢經查，被告係先將大麻種子泡水後使其發芽，待種子出芽後植入土壤內並施以肥料，並架設計時器及燈具控制植物生長之燈光使用，以風扇使室內空氣流動使用，運用肥料及水分提供大麻生長養分使用，以栽種大麻植株，嗣大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花、植株予以採收，將之掛放於室內風乾之方式使其乾燥製成大麻煙草等情，均據被告於偵查中供述明確（見偵3757卷第53至同頁反面），是被告就事實欄一㈠部分之行為，已屬「製造」第二級毒品犯行，並已乾燥收成之大麻花、植株，達於「易於施用」之既遂程度，其行為該當於「製造毒品既遂」無疑。

㈣是核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；其就事實欄一㈡部分所為，係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻等低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，以及其製造後持有大麻之行為，則為製造行為之當然結果，均不另論罪。

㈤被告就事實欄一㈠部分所為，自109年2月間起至同年9月23日為警查獲止，接續栽種大麻，並製造完成風乾之大麻莖葉等毒品，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。又被告係基於單一持有毒品之犯意，自事實欄一㈡所示取得毒郵票時起繼續持有至同年9月23日為警查獲止，為繼續犯，應論以一罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之減輕事由：

⒈被告就事實欄一㈠所示之製造第二級毒品大麻犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。

⒉按毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大量製造供販賣者，或小幅栽種僅吸毒者友儕間互通有無者，甚或僅止供己施用者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖為事實欄一㈠所示製造第二級毒品之犯行，惟被告自述其所製造之大麻均係供己施用，卷內亦無證據證明其有將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告製造第二級毒品之犯行係止於109年9月23日，距離修正後之毒品危害防制條例第4條施行僅2月有餘，是縱被告可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟本院認就其前揭犯行，如論處最低度之有期徒刑5年以上，仍屬過苛，因認依被告之犯罪情狀，若處以上開經減輕後之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告製造第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，仍無視國家禁絕毒品之政策，栽種大麻成株並剪取大麻葉及大麻剪枝而製造第二級毒品既遂，又持有第二級毒品，不僅可能助長毒品氾濫，且危害社會治安，所為實值非難；惟念及被告供稱製造大麻之目的僅為供自己施用，及其始終坦承犯行之犯後態度；又考量被告無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查，素行尚稱良好，並兼衡被告自承高職畢業之智識程度、現職為倉管人員、經濟狀況勉持（見本院卷第186頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈧至辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云，然被告本案就製造第二級毒品部分所處之刑已逾刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。

四、沒收：按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表編號4至8、10、12所示之乾燥大麻葉碎屑、乾燥大麻葉、乾燥大麻花均已自大麻植株分離，以適當方式使之乾燥即可成為可供使用之大麻毒品，且為被告自大麻植株採收後乾燥、研磨所製成，上開扣案物經檢驗後，均認含有第二級笫24項毒品大麻成分，業經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。另扣案用以盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留，足認前揭包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號1、2、3、9、11、15、16、17所示之大麻植株、大麻乾燥枝幹，經檢驗後認均含有第二級笫24項毒品大麻成分，惟上開扣案物性質上尚難認係第二級毒品大麻，已如前述，然因係被告所有，且為被告製造第二級毒品大麻所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，至鑑驗用罄部分，因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈢扣案如附表編號13所示之毒郵票，經鑑驗後確含有第二級毒品麥角二乙胺（LSD）成分，業經本院認定如前，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

㈣扣案如附表編號14所示之大麻種子，經送法務部調查局以種子發芽試驗法鑑定，隨機抽樣4顆進行發芽試驗，發現其中1顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，足認係製造第二級毒品大麻之原料，而為製造第二級毒品大麻所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至送鑑隨機抽樣之4顆大麻種子，因進行發芽試驗後，應已鑑驗用罄，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可憑，是該4顆大麻種子業已滅失，爰不予宣告沒收。

㈤扣案如附表編號18至22、28、30至33、35至37、39、41至51、53至59、62、65至73所示之物，均係被告所有，供其製造第二級毒品所用之物，業經被告於本院審理中供述明確（見本院卷第181-185頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。

㈥至其餘扣案如附表編號23至27、29、34、38、40、52、60、61、63、64、74所示之物，均業據被告供稱為其吸食大麻所用之物或日常使用之物等語（見本院卷第181-185頁），卷內亦無無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。