臺灣高等法院刑事判決

附件
臺灣新北地方法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　111年度訴字第309號
公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
被　　　告　陳利書　男　民國00年0月00日生
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號
　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000號4樓(新北○
　　　　　　　　　　○○○○○○○)
　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路000○0號1樓
　　　　　(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人　王淑琍律師(法扶律師)　　
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第36651號），本院判決如下：
    主  文
陳利書販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電
話壹支（含SIM 卡壹張，門號0000000000）沒收，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    事  實
一、陳利書明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
    2款明定之第2級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第2級毒
    品以營利之犯意，於民國110年1月24日12時45分許，在新北
    市○○區○○路000號之小北百貨前，以新臺幣(下同)1千元之價
    格，販賣第2級毒品甲基安非他命1小包予蔡宏翔，然因蔡宏
    翔未帶現金到場，迄未向蔡宏翔收取該1千元價金，此間經
    警方依法對陳利書所使用之行動電話（門號0000000000)實
    施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
    信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項
    亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於
    陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無
    受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依
    據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權
    而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告
    行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問
    權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均
    應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰
    問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作
    為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第
　　5027號判決意旨可資參照）。查證人蔡宏翔於110年8月10日
    檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務
    及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處
    罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他
    不當外力干擾之情形，查無顯然不可信之情況，復於本院審
    理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使反對詰問權
    ，則揆諸前揭說明，證人蔡宏翔於110年8月10日檢察官偵查
    時所為之證詞，應認具有證據能力。
二、又本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦
    無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示
　　予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告陳利書固供承於上開時地交付毒品甲基安非他命1
    小包予蔡宏翔，但並未取得任何現金之事實，核與證人蔡宏
    翔於偵查中及本院審理時之證詞相符，惟仍矢口否認有何販
    賣第2級毒品之犯行，辯稱：之前伊跟蔡宏翔碰面時，有約
    定下次有機會伊等要一起買甲基安非他命，那天他打電話給
    伊是說要買1 千元的甲基安非他命，伊的認知很簡單，就是
    一起買，一人一半，各出1 千元買2 千元的甲基安非他命，
    伊跟他說好之後，當時伊跟我朋友在永和福和路那裡，所以
    伊請蔡宏翔過來，伊跟朋友買2 千元甲基安非他命之後，就
    拿那2 包甲基安非他命給蔡宏翔看，要讓他自己拿1 包，後
    來他有選走1 包，但是他沒有給錢，因為他說身上沒有錢，
    伊都已經拿了只好先給他，後來他也沒有給伊錢云云。
二、經查：
（一）證人蔡宏翔於偵查中已明確具結證稱：110年1月24日12時
      38分許開始之通訊監察譯文，這是伊跟陳利書的對話，有
      跟被告說伊是阿翔，「你那裡有嗎」意思是就是說有沒有
      安非他命，伊說「買兩張」意思是伊想要跟他買兩千塊的
      安非他命，伊問被告要去哪裡找他，他說福和路，伊問福
      和路哪裡，他說小北百貨，伊說「啊一張」意思是伊要改
      用一千塊跟被告買安非他命，後來伊等在當天12時45分許
      ，在福和路的小北百貨，當時被告拿出一小包安非他命，
      被告給伊一小包的安非他命，伊不知道有幾克，伊當時身
      上現金不夠，就沒有給他錢等語(參見偵卷第19頁），核
      與被告於110年10月14日偵查中自承：通訊監察譯文A1-A2
      即110年1月24日12時許，是伊與阿翔的對話，阿翔應該就
      是蔡宏翔，對話中他問伊「你那裡有嗎？」意思是他問伊
      有沒有安非他命，伊說有啊，他問伊在哪裡，伊說在永和
      ，第二通蔡宏翔問要去哪裡找伊，伊說福和路小北百貨，
      該處是伊家附近，蔡宏翔說要一張，意思是他要跟伊要10
      00元安非他命等語（參見偵卷第32頁）相符，已足徵證人
      蔡宏翔所為上開證詞，尚非出於虛妄。
　(二)其次，本次案發前之110年1月24日12時38分許、12時40分
      許，被告所使用000000000000號行動電話，確與蔡宏翔所
      使用公共電話有以下2段之對話內容（下稱通訊監察譯文
      編號A1、A2）：
　　　「陳利書：你誰。
　　　  蔡宏翔：我阿祥，你那裡有嗎?
　　　  陳利書：有啊。
　　　  蔡宏翔：阿你在哪裡?
　　　  陳利書：我在永和。
　　　  蔡宏翔：永和哪裡?我先買東西。
　　　  陳利書：好。」（編號A1譯文)
　　　「陳利書：唯怎樣?
　　　  蔡宏翔：要去哪找你?
　　　  陳利書：到那個福和路好了。
　　　  蔡宏翔：福和路哪裡?
　　　  陳利書：小北。
　　　  蔡宏翔：我馬上到喔。
　　　  陳利書：好。
　　　  蔡宏翔：阿一張。
　　　  陳利書：好。
　　　  蔡宏翔：你多久到?
　　　  陳利書：五分鐘。
　　　  蔡宏翔：我在那邊等你。
　　　  陳利書：好。」(編號A2譯文)等語，亦有通訊監察譯文
        1 份（參見上開偵卷第22頁）在卷足資佐證，堪認上開
        證人蔡宏翔於偵查中證詞及被告所供承之毒品交易情節
        ，其可信性甚高。
  (三)至證人蔡宏翔嗣於本院審理時雖改口證稱：「(檢察官問
      ：A1-A2之譯文內容A 是被告、B 是你，這個對話內容為
      何？)我記得前一天我們在朋友家那邊有遇到，好像有說
      因為有時候我會拿不到東西，問他那邊有沒有人可以拿，
      看可不可以一人一半，然後我就打電話給他，跟他約。」
      、「(檢察官問：所以A1-A2這個譯文內容是在講毒品的事
      情，是否如此？)對。」、「(檢察官問：你當時問被告『
      我阿祥，你那裡有嗎？』，這個是在講什麼？)就幫我問。
      」、「(檢察官問：你當時跟被告說『阿一張』，這個為何
      意？)就是跟他一人一半。」、「(檢察官問：當天你從被
      告那邊拿到多少毒品？)拿到多少毒品我也不清楚，反正
      我記得那時候被告手上有拿2 包，叫我自己選1 包。」、
      「(檢察官問：所以你主張你是和被告合資購買毒品，是
      否如此？)對。」、「(辯護人問：這幾通電話是要找被告
      一起去購買毒品，是否如此？)是。」云云，惟查：
　 1、證人蔡宏翔於本院審理時已明確證稱：「(檢察官問：你
      是否知道被告跟毒品上游拿的價格為何？)我不知道，他
      之前有跟我講過，24日的時候。」、「(檢察官問：所以
      毒品的價格就是被告跟你說多少，就跟你拿多少錢，是否
      如此？)對，反正我記得24 日的時候我有問他多少，2千
      元對嗎？他說這次比較貴變2千5百元。」、「(檢察官問
      ：你是否知道被告和毒品上游拿毒品時是如何磋商的？
      )我不清楚。」等語，顯見證人蔡宏翔自始並不在意被告
      向毒品上游販毒者購入毒品之價格，及其本身出資後透  
      過被告向毒品上游可取得之毒品數量，而係完全取決於被
      告一人決定之，自難輕信證人蔡宏翔純係與被告「合資」
      後再一起向毒品上游購入毒品。
   2、又證人蔡宏翔既證稱：「(檢察官問：所以毒品的價格就
      是被告跟你說多少，就跟你拿多少錢，是否如此？)對，
      反正我記得24 日的時候我有問他多少，2千元對嗎？他說
      這次比較貴變2千5百元。」、「(審判長問：你方才稱被
      告當時跟你說1克變成2千5百元嗎？)對，那時候我到現場
      他突然跟我說變貴。」等語，由是可知，當時被告購入毒
      品之價格已與先前有所不同，價格上漲幅度高達百分之2
      5，然依證人蔡宏翔隨後證稱：「(審判長問：依你方才所
      述，你和被告本來講好各出1千元合資購買1 克2千元的安
      非他命，但後來被告說1克變成2千5百元，並拿2包安非他
      命給你選1包，你當時是否有跟被告講好要改給他多少錢
      ？)我不知道，反正那時候我就拿1 包走。」云云，竟未
      在取得毒品之價格上漲再次談定雙方「合資」購買之分配
      額，顯然不合一般常理。
   3、再者，被告於本院準備程序中、證人蔡宏翔於偵審中均一
      致供述本案證人蔡宏翔自被告處取得毒品甲基安非他命一
      小包之時，並未有同時交付金錢予被告一情，業如前述，
      設若其2人果係「合資」購買毒品，理應由證人蔡宏翔當
      場清償或約定何時清償該購買毒品之金額，然證人蔡宏翔
      卻於本院審理時證稱：「(審判長問：你的意思是錢就先
      欠著？)對。」、「(審判長問：你和被告是否有講好何時
      要還這筆錢？)那時候也沒講，我那時候趕著回去。」等 
      語，以購買毒品甲基安非他命所費不貲而言，自難認與實
      情相符。
　 4、何況，無論係被告或證人蔡宏翔，其2人先前於偵查中均
      自始「未曾」提及本案係其2人「合資」購買之情節，參
      酌上開通訊監察譯文編號A1、A2之內容，亦無隻字片語提
      及有第三方之毒品來源，卻於本院審理時均一致供述其2
      人係「合資」購買毒品而平均分配毒品各1包之情節，對
      此，證人蔡宏翔固解釋證稱：「(審判長問：為何你和被
      告在偵查中從來都沒有講到合資呢？)那時候檢察官沒有
      問。」等語，然此間其於本院審理時經檢察官質問稱：「
      你當時回答檢察官「我說『啊一張』意思是我要改用一千塊
      跟被告買安非他命」等語，為何當時你的證述內容和現在
      不一致？」等語，證人蔡宏翔實係主動證稱：「我沒有，
      我是跟他合資。」等語(參見本院卷第184頁)，堪信證人
      蔡宏翔於本院審理時始改口證稱其與被告係「合資」購買
      毒品之說法，無非係事後附和及迴護被告之詞，實不足採
      為被告有利之認定，仍應以其先前於偵查中所為之指證，
      較為可信。
  (四)此外，被告初於警詢時經提示上開通訊監察譯文編號A1、
      A2之內容確認後供稱：伊與蔡宏翔沒有交易毒品云云（參
      見偵卷第4頁）；此間於偵查中則供稱：蔡宏翔說要一張
      ，意思是他要跟伊要1000元安非他命，後來伊不確定和蔡
      宏翔有沒有碰面，伊沒有拿安非他命給他，伊連有沒有見
      面都不確定云云（參見偵卷第32頁）；嗣於本院準備程序
      時始改稱：伊並不是賣甲基安非他命給蔡宏翔，伊是跟他
      一起「合資」購買甲基安非他命云云，先後說法反覆不一
      ，設若其所述為真實，何以至此？適足徵其所為上開辯解
      ，無非係臨訟卸責之詞，委不足採。
（五）另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪
      係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易
      將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公
      然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格
      ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可
      能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資
      力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及
      購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事
      由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固
      定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖
      營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供
      明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然
      一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交
      易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，
      衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲
      、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附
      近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事
      毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒
      品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無
      法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻
      販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者
      反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上
      須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至
      於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危
      害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施
      用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府
      大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價
      昂，被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為
      政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，設若其於本
      案有償交付甲基安非他命予蔡宏翔之交易過程中無利可圖
      ，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重
      刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，是被
      告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖
      及事實，應屬合理之認定。
三、此外，本件復有110 年1 月24日交易現場之路口監視器畫面
    照片（參見偵卷第24頁）、臺灣桃園地方法院110年度聲監
    續字第30號通訊監察書（參見他卷第15頁）、行動電話門號
    00000000000通聯調閱查詢單（參見他卷第31頁）、車輛詳
    細資料報表（參見他卷第31頁，牌照號碼：567-GBT，車主
    蔡文騰即蔡宏翔之弟）等附卷可佐，是以本件事證明確，被
    告上開販賣第2 級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。　　
參、論罪科刑及諭知沒收
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
    2 級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第2 級毒品甲基安非
    他命之低度行為，應為其販賣第2 級毒品之高度行為所吸收
    ，均不另論罪。
二、又被告固於104年間因施用第1級毒品案件，經臺灣新北地方
    法院（下稱本院）104年度審訴字第538號判處有期徒刑8月
    ，再由臺灣高等法院104年度上訴字第1608號駁回上訴而確
    定，並於105年3月29日入監執行（原訂刑期至105年11月28
    日止)，然被告另因因違反毒品危害防制條例案件，分別經
    臺灣士林地方法院104年度審訴字第133號判處有期徒7月確
    定、本院104年度簡字第4944號判處有期徒刑5月確定、臺灣
    高等法院105年度上訴字第1506駁回上訴而確定（原審即本
    院104年度訴字第1018號各判處有期徒刑7月、3月，並由最
    高法院台上字第2487號駁回上訴確定）確定、臺灣高等法院
    106年度上訴字第1190號駁回上訴而確定（原審即本院105年
    度訴字第291號、104年度訴字第1200號各判有期徒刑8月、1
    年10月），上開案件再由臺灣高等法院106年度聲字第2814
    號裁定合併定應執行有期徒刑4月2月確定(自105年3月29日
    起計算刑期至109年5月28日止)，則即便被告已先於108年12
    月17日縮刑假釋出監，之後經撤銷假釋又於110年3月18日入
    監執行殘刑1年7月15日及接續執行另案應執行有期徒刑1年4
    月，目前尚在執行中（以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表
    1份在卷可按），但因在上開所裁定之應執行刑4年2月尚未
    全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題
    （最高法院103年度台非字第251號刑事判決參照），是被告
    於本案仍不構成累犯甚明，自亦無從進一步審酌是否依刑法
    第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。
三、另查：本件被告有長期施用毒品之前科紀錄，其因自身施用
    毒品之需求而獲知既有之毒品交易管道，難認係專以販毒為
    謀生之人，且其所販賣予蔡宏翔之毒品甲基安非他命僅1小
    包，價值約1千元，數量並非龐大，獲利至多僅為數百元而
    已，核其所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差
    ，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健
    康之重大販毒罪行，顯然不可相提並論，理應有所區隔，始
    符合罪責相當原則，是以被告觸犯法定本刑為無徒刑刑或10
    年以上有期徒刑之販賣第2級毒品罪，堪認有情輕法重之情
    事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本
    院認縱處以法定最低本刑之10年有期徒刑，猶嫌過重，乃依
    刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告前有多次毒品、竊盜及妨害自由等之前科紀錄，
    素行不佳，且其本身不僅有施用毒品之犯行，此間竟又進一
    步鋌而走險，從事販賣毒品甲基安非他命以營利行為，對於
    社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪動機、目的
    、手段、參與情節、本身智識程度以及事發後自始否認犯行
    ，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以
    資儆懲。
五、未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1張，門號0000000000）
　　，係被告持以供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制
    條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣
    告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
    追徵其價額。另由被告證人蔡宏翔之一致供述可知，被告迄
    未向蔡宏翔收取購毒之價金1千元，且依卷內事證亦無從證
    明被告已收取此部分犯罪所得，本諸罪疑唯有利於行為人之
    原則，自不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第38
條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官朱曉群到庭實行公訴。
中    華    民    國  111     年   6    月    27    日
                        刑事第八庭
                            審判長法  官  楊仲農
　　　　　　　　　　　　　　      法  官  陳盈如
                                  法  官  林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                  書記官  廖宮仕　　　
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　27　　日
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。