最高法院九十五年度台上字第五０二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０二七號

上訴人

甲○○

上訴人

眉33

選任辯護人

陳佳瑤律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月六日第二審判決（九十五年度選上訴字第五六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪之科刑判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按搜索應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項明文規定，此屬搜索之要式規定。除有同法第一百三十條附帶搜索、第一百三十一條緊急搜索、第一百三十一條之一同意搜索，依法得不使用搜索票之情形外，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察於搜索被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，均應由檢察官聲請該管法院核發搜索票，始得為之。原判決既謂共同被告張永池於警詢之供述，不得作為證據使用（見原判決第二頁理由欄一、<一>），稽之卷內資料，本件為警查扣之賄款新台幣（下同）二千五百元，據共同被告張永池於偵查中供稱係「放在廚房」等語（見偵查卷第五頁）。

如若所供無訛，然依案內並無檢察官聲請核發搜索票，或共同被告張永池同意搜索之記載，則司法警察究係憑何規定，於雲林縣東勢鄉月眉村媽埔四十三號張永池住處「廚房」扣押上開賄款，即非無疑。此因攸關本件司法警察如無搜索票所實施之搜索、扣押有無違背法律之規定，其因而取得之證據其證據能力如何？自有詳予調查釐清，並為相當論敘之必要。原判決未詳予究明，遽採為判決之基礎之一，難謂適法。（二）所謂現行犯，係指犯罪在實施中或實施後即時發現者而言，此觀刑事訴訟法第八十八條第二項之規定自明。所稱即時，指犯罪實施中或犯罪實施後之當時而言。卷查上訴人於原審即狀指「上訴人甲○○不是買票時當場被逮之現行犯，而是上訴人於看完電視外出行走於東勢鄉○○村○○路上，遭雲林縣警察局刑事警察大隊偵三隊，未循法定程序當場押走之人犯，上訴人家屬以為甲○○遭人綁架，還請縣議員向台西分局報案」等語，並提出該分局受理各類案件紀錄表為憑(見原審卷第三三、三八頁)，以爭執司法警察係違法逮捕上訴人。卷附雲林縣警察局台西分局通知二份，均未載明上訴人係依何法條規定為逕行逮捕（見警卷第十四、十五頁）。則上訴人是否為在犯罪實施中或實施後即時被發覺之現行犯？有無為司法警察官或司法警察依法逕行逮捕？仍有欠明瞭而待究明。此與所衍生取得之證據是否有證據能力攸關，自有調查之必要。原判決對此未予查證究明，難謂無調查職責未盡之違誤。（三）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。原判決採取證人即共同被告張永池於偵查中之證述，資為認定上訴人犯投票交付賄賂罪之依據（見原判決第三頁第十五至二二行）。然證人張永池於九十四年十一月三十日偵查中作證時，上訴人並未在場，有訊問筆錄可稽（見偵查卷第四至六頁），上訴人已無由依刑事訴訟法第二百四十八條第一項之規定親自詰問證人。乃原審及第一審竟未依同法第二百八十七條之二規定，於就上訴人本人之案件調查共同被告張永池時，踐行人證之調查程序，使上訴人有詰問證人張永池之機會，然後再綜合證人先後之供述，斟酌作合理之比較，以定其取捨。致不當剝奪上訴人之詰問權，所踐行之訴訟程序已難謂適法，復遽採證人於偵查中之證述，作為認定上訴人犯罪之判斷依據，其採證亦屬違法。（四）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定雖為保護證人而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。原判決論處上訴人及共同被告張永池分別成立投票行賄罪、投票受賄罪，為必要共犯之「對向犯」。共同被告張永池以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官於九十四年十一月三十日使張永池以證人身分具結作證，並未踐行上開告知義務，有訊問筆錄可稽。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，是否亦具證據能力，抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為審認、斟酌，似不無研求之餘地。原判決未予闡述、說明，亦屬理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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