臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黄凱

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第673號，中華民國111年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14301號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件上訴人即被告黃凱(下稱被告)提起上訴，於本院準備程序及審判程序中表示：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第92、95、112、115至118頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

(一)犯罪事實：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國111年2月8日10時許，以其手機連結網際網路後，以暱稱「小千偉/男」於通訊社體「BAND」之佈告欄刊登「新北缺糖的可私」之廣告訊息，暗示販售甲基安非他命之訊息予不特定人。嗣新北市政府警察局新莊分局員警於111年2月8日14時許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂以暱稱「ROMwe」與之聯絡，雙方議定以新臺幣(下同)5,500元之價格購買1包甲基安非他命2公克，並約定在新北市○○區○○路0段000號前交易。嗣被告又以通訊軟體LINE暱稱「黃小凱」與員警使用LINE暱稱「xiao」聯繫，由員警引導黄凱至新北市○○區○○路0段000巷0號前，被告當場交付甲基安非他命1包予到場員警，旋遭員警當場逮捕而未遂，並扣得附表所示之物。

(二)所犯罪名：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：

(一)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度簡字第5126號判決判處有期徒刑5月，於110年5月11日因縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第31至58頁)，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，難認有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。

(二)被告已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告就本案販賣第二級毒品未遂之事實，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第40頁，原審卷第130頁，本院卷第115至116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固助長毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量不多，價格非鉅，若科以依上開未遂犯及偵審自白規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定再遞酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

(一)原審審理後，依據上開法條論處被告有期徒刑2年2月，固非無見。惟查，被告係在其前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審予以加重其刑，自有未洽。是件被告就量刑部分提起上訴，請求從輕量刑，為有理由。原判決關於被告量刑部分，既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，透過通訊軟體販賣甲基安非他命，若販賣行為既遂，將造成毒品危害擴散，實非可取；另考量被告於偵查及審判程序中均已坦承犯行，犯後態度非差，且本案犯行因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，兼衡其自述智識程度為國中肄業，從事防水抓漏之工作，月薪3萬餘元之家庭經濟狀況（見本院卷第117頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周彥憑提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。