臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

張家茂

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年8月16日裁定（111年度聲字第2150號），本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張家茂前因：①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第1314號判決判處有期徒刑6月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經同法院以109年度簡字第2424號判決判處有期徒刑6月確定；③竊盜案件，經同法院以109年度簡字第2775號判決判處有期徒刑4月，因不服上訴後，經同法院以109年度簡上字第726號判決上訴駁回確定；④詐欺案件，經同法院以109年度易字第472號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至④案件，業經同法院以110年度聲字第2513號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定。⑤又因傷害致死案件，於109年5月24日經警拘提到案，臺灣新北地方檢察署檢察官於翌（25）日向法院聲請羈押獲准，羈押期間為民國109年5月24日至同年7月29日（共67日），嗣於109年7月30日（執行指揮書開立日期）開始執行應執行有期徒刑1年2月（起算日期為109年7月30日，執畢日期為110年9月29日），期間自110年2月3日至同年3月30日，另依臺灣新北地方法院109年度毒聲字第1179號裁定，借提執行觀察、勒戒共56日；上開⑤案件則經臺灣新北地方法院以109年度訴字第733號判決判處有期徒刑8年，因不服提起上訴，經本院以109年度上訴字第4504號判決駁回上訴，因不服提起上訴，經最高法院以111年度台上字第1822號判決駁回上訴確定，並於應執行有期徒刑1年2月後接續執行（起算日期為110年9月30日，執畢日期為118年9月18日，已扣除該案羈押期間67日及上開觀察、勒戒期間56日）；至臺灣新北地方法院以109年度聲字第3954號裁定定應執行拘役115日（下稱甲執行案，經扣除已執行完畢之10日，為105日，110年觀執更銀字第13號之4執行指揮書）及110年度聲字第3608號裁定定應執行拘役120日（下稱乙執行案，110年執更銀字第4136號之1執行指揮書），則因與上開⑤案件符合定刑要件，經臺灣新北地方檢察署發函註銷而不予執行等節，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署拘票、臺灣新北地方法院押票、臺灣新北地方檢察署109年執銀字第6947號執行指揮書、111年執更銀字第87號執行指揮書、111年執銀字第4347號之1執行指揮書、110年觀執更銀字第13號之4執行指揮書、110年執更銀字第4136號之1執行指揮書各1份附卷可稽，並經調取全案執行卷宗確認無誤，經核檢察官執行之指揮並無違法或不當之情事。

二、抗告意旨略以：受刑人於109年5月24日遭拘捕，於翌日經聲請羈押獲准，並於同年7月31日因案入監執行，是羈押折抵起迄應係自109年5月24日起至109年7月30日，合計68日。又110年2月1日、2月2日受刑人均在監執行，然未見執行期滿日折抵。刑期應係自109年7月31日起算至118年9月21日期滿。又原審109年度聲字第3954號裁定附表編號1已執畢10日，起初因未符合定刑要件而需執行105日，及原審110年度聲字第3608號裁定應執行拘役120日，合計225日，現又因符合定刑要件而註銷不予執行拘役，執畢10日部分卻未予折抵刑期，相當不合情宜云云。

三、按：

㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。

㈡數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3 年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9 款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9 款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠原裁定認甲、乙執行案，因與上開⑤案符合定刑要件，經臺灣新北地方檢察署發函註銷而不予執行，因認檢察官之指揮執行並無違法或不當，駁回受刑人之聲明異議，固非無見。惟查：

⒈甲執行案其中首先裁判確定日期為109年1月7日，犯罪日期為108年10月24日；乙執行案其中首先裁判確定日期為109年8月1日；而上開⑤案件之裁判確定日期為111年6月1日，其犯罪日期為109年5月6日，足見上開⑤案件與乙執行案合於數罪併罰之要件，依刑法第51條第9款但書之規定，不執行拘役，但上開⑤案件與甲執行案並不合於數罪併罰之要件，就甲執行案部分即無刑法第51條第9款但書之適用，自無不予執行拘役之情形。

⒉上開⑤案件與乙執行案合於數罪併罰之要件，與甲執行案不合於數罪併罰之要件，已如前述，則臺灣新北地方檢察署檢察官於111年執銀字第4347號執行指揮書之備註欄記載「2.另本署111觀執更銀13號之4(即甲執行案)、110執更4136號之1（即乙執行案）與本件合於定刑要件，另發函註銷上開2張指揮書」一節，即屬有疑，檢察官依上開指揮書所為之指揮執行，難認於法無違。原裁定未審酌及此，認檢察官本件指揮執行並無違法或不當，尚有未洽。

㈡至上開⑤案件與甲執行案並不合於數罪併罰之要件，並無刑法第51條第9款但書之適用，無不執行拘役之情事，則甲執行案中雖已執行完畢拘役10日，自亦無從以已執畢拘役之日數折抵有期徒刑之情。受刑人泛稱本件未以已執行完畢之拘役折抵有期徒刑之刑期云云，難謂有據。

五、綜上，本件受刑人提起抗告，以拘役部分符合定刑要件而不執行拘役，卻未扣除折抵刑期，不合情宜云云而為指摘，雖無理由，然原裁定既有上開違誤之處，自屬無可維持，且為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院，更為適法之裁判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。