臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐豪宏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審易字第1825號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第9133號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐豪宏明知海洛因、甲氧基甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲氧基甲基安非他命之犯意，於民國109年6月初某日，在其位於新北市○○區○○路000巷00號住處內，向自稱「李俊鵬」之成年男子，以新臺幣2萬5千元之價格，同時購入海洛因及含甲氧基甲基安非他命成分之毒品咖啡包而非法持有之。嗣於109年6月13日9時51分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路000巷00○00號執行搜索，當場扣得徐豪宏所有如附表編號1至3所示之海洛因1包（驗前淨重3.992公克，驗餘淨重3.974公克）、含甲氧基甲基安非他命之毒品咖啡包1包（驗前淨重3.338公克，驗餘淨重3.308公克）、殘渣袋1個（其上殘留無法析離之微量第一級毒品海洛因），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據能力部分：

㈠、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第99至100頁、第149至150頁），本院審酌該等證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡、至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，俱應有證據能力。

二、被告徐豪宏經本院合法傳喚，有送達證書在卷可憑（見本院卷第115頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告上訴後雖於本院審理時未到庭，但前揭事實業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見偵卷第7至10頁、第85至87頁；原審卷第94頁、第99頁），並有搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片、員警職務報告附卷可稽（見偵卷第11至16頁、第19頁、第29至35頁、第139至140頁），暨如附表所示之毒品等物扣案可資佐證。又扣案如附表編號1至3所示之物經送鑑驗結果詳如各該編號「鑑定結果」欄所示，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告3份在卷可憑（見偵卷第21、23、27頁），足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重事由：

一、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪原規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」即均提高罰金刑之法定最高刑度。是比較新舊法之結果，修正後上開條例第11條第1項、第2項顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及修正前同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

三、被告係以同一持有行為同時觸犯上開2罪，具有行為重合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依持有第一級毒品罪處斷。

四、累犯部分：

㈠、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以108年度審訴字第1002號判決判處有期徒刑2月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第8777號判決判處有期徒刑4月確定；上開二罪接續執行後，於108年12月4日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。

㈡、本院審酌被告前已有違反毒品危害防制條例之前科，其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於執行完畢後僅約半年即再犯本案持有毒品犯行，且屬與前所犯施用毒品案件具有關聯性之犯罪，可徵其刑罰反應力薄弱，未能因此悛悔，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯前開修正前持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲氧基甲基安非他命，其所為應予非難，惟念其持有第一、二級毒品之數量非鉅，持有之時間亦短，所生之危害非大，並兼衡其自陳高中肄業之智識程度、需撫養父親之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金之折算標準，暨宣告如附表所示之物分屬第一級毒品、第二級毒品，均應沒收銷燬等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告自109年3月至9月26日入監服刑前，被查獲施用毒品犯行共達4次，且施用毒品屬高度成癮，此為眾所周知，足證被告於上開期間均有施用毒品之客觀事實，原審未予憑採，實有不當。而被告該段期間所被查獲之施用毒品犯行受觀察、勒戒處分，不應另論以持有毒品罪處以刑罰，否則即屬過度評價罪責，被告深感不服，爰請撤銷原判決，改諭知公訴不受理等語。

三、本院之判斷：於施用毒品犯行中不另論持有毒品罪之前提是確有該施用毒品行為經證明存在，方有高度行為吸收低度行為可言。本案被告雖主張扣案毒品係供其施用而持有，於偵查中並曾稱：扣案的毒品是我施用後剩下的，施用毒品時間是109年6月13日7時許，在新北市○○區○○路000巷00號住處內，海洛因用捲煙、毒品咖啡包用沖泡，同時間一起施用等語（見偵卷第85頁），惟此與其前於警詢時所稱：我沒有用過扣案的毒品咖啡包，這包是「小鵬」給我，但是我都沒有施用等語（見偵卷第10頁），已有不符，是其上開自白是否與事實相符，尚非無疑。而警方於109年6月13日持搜索票至被告上址住處執行搜索時，被告並未在場，僅有里長陪同，故未對被告實施採尿，警方係於109年12月31日始至法務部○○○○○○○借詢被告等情，有員警職務報告在卷可參（見偵卷第139至140頁），即乏被告之尿液檢驗報告可佐證其上開自白屬實。而扣案之玻璃球吸食器中並未經檢出毒品成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告【實驗室分析編號DAA1742-3】附卷可憑（見偵卷第25頁），被告於偵查中稱是以「捲菸」、「沖泡」方式施用，並未稱有持該玻璃球吸食器施用毒品，自亦無從以該扣案玻璃球吸食器佐證被告自白之憑信性。再者，持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的而持有，或受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用，或為轉讓他人、幫助他人施用毒品而持有，皆有可能，本案雖扣得附表編號3之海洛因殘渣袋，但究否是施用毒品後所剩餘，或是分裝後所剩餘，尚無從確認，縱使是供施用毒品後剩餘，是被告自行施用或係供他人施用後所剩餘，亦非無疑，實難以此佐證被告上開自白之真實性。從而，在無尿液檢驗報告之情形下，本院認僅憑被告於109年3月至同年9月間曾有多次因施用毒品為警查獲之情事暨上開扣案物品，尚難佐證被告所稱其有於109年6月13日7時許施用毒品之自白為真，即無從認定被告有該次施用毒品之行為，是縱使被告持有扣案如附表所示毒品之目的係為供其施用，但揆諸前揭說明，既無法證明此次有施用毒品之犯行存在，其所為持有毒品犯行即無與之成立吸收關係之可能，自應另行論罪，原判決並無違誤。準此，被告之上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。