臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊立民

指定辯護人

余昇峯律師(義務辯護)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1018號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第27935號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

壹、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告楊立民提起上訴：本件是量刑上訴，並略以：㈠被告犯本案兩次販毒第二級毒品犯行，均應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。㈡110年8月3日販賣第二級毒品部分（即犯罪事實一㈡）係被告主動告知警方扣案第二級毒品甲基安非他命係要依上游指示交付予白色賓士車輛之駕駛，應有刑法第62條之適用。㈢110年8月3日販賣第二級毒品部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，可量處最輕刑度應為2年6月，原審卻量處有期徒刑2年8月，量刑是否符合比例原則及罪刑相當原則。㈣原判決未慮及被告有年邁母親尚須扶養，且為家中經濟來源，若科處上訴人刑期過苛，將衍生更多的家庭、社會問題，原審就被告犯本案定應執行有期徒刑3年8月，顯有違反比例原則云云（本院卷第25至29、138、294頁）。依前述說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：楊立民知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠楊立民於民國110年3月4日晚間7時28分許，透過通訊軟體LINE與林燕萍聯絡，約定以新臺幣（下同）3,000元為代價交易甲基安非他命2公克，嗣於同日晚間7時49分許，楊立民在新北市○○區○○街000號前，交付重量約2公克之甲基安非他命1包予林燕萍，林燕萍先當場交付購毒價金2,000元予楊立民，再於翌（5）日凌晨0時41分許，將尾款985元（另支出手續費15元；起訴書記載為1,000元）匯入楊立民中華郵政股份有限公司台北松江路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱被告郵局帳戶）內，而完成交易。

㈡楊立民於110年8月3日下午5時許，在新北市○○區○○街000號前，欲以3萬5,000元之代價，將甲基安非他命1包（驗前淨重34.843公克，驗餘淨重34.818公克）出售與真實姓名、年籍不詳，駕駛白色賓士車輛之成年人，然於楊立民欲交付毒品之際，適遇新北市政府警察局三重分局員警持搜索票前往上址埋伏，當場查獲並扣得上開甲基安非他命而未遂。

二、所犯罪名：　核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、刑之加重事由：法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。查本案被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未見檢察官主張並具體指出證明之方法，故本院無從認定是否構成累犯及是否裁量加重。

四、刑之減輕事由：

㈠被告就犯罪事實一、㈠所犯販賣第二級毒品、犯罪事實一、㈡所犯販賣第二級毒品未遂犯行，均於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡被告就犯罪事實一、㈡已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然尚未交付毒品即為警查獲而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告就犯罪事實一、㈡部分不適用刑法第62條之規定：查，此部分犯行，經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）函覆結果：本案被告於本分局執行附帶搜索前並無向警方供稱身上有毒品，亦無供稱該毒品係依上游指示交付給白色賓士車輛駕駛，有三重分局112年1月3日新北警重刑字第1113887763號函暨職務報告各1份在卷可稽（本院卷第99、101頁）。自無從依該項規定減輕其刑。被告所辯，不足採信。

㈣本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

1.就犯罪事實一、㈠部分：被告於警詢中供稱：我沒有辦法提供毒品上游（2664偵卷第15頁）。

2.就犯罪事實一、㈡部分：被告於警詢、偵查中供稱其如事實欄一、㈡所示犯行中欲販賣之甲基安非他命係向「羅仕強」取得，然經原審函詢結果，警方並無因被告上開供述而查獲「羅仕強」，有臺灣新北地方檢察署110年11月15日新北檢錫聖110偵27935字第1100107617號函、新北市政府警察局三重分局110年12月30日新北警重刑字第1103828038號函各1份在卷可按（原審卷第63、65頁）。再經本院函詢新北地檢署檢察官表示本案已發交新北市政府警察局三重分局調查，此有本院公務電話查詢紀錄表（本院卷第227、229頁）。且經三重分局函覆結果：楊立民供述「毒品上游羅仕強」一節，經臺灣新北地方地檢察署檢察官於110年9月間口諭指示本分局查明有無「羅仕強」之涉案相關證據，經調查後本分局並無查獲「羅仕強」之涉案相關證據，並於110年9月27日將監視器調閱情形交予檢察官，有三重分局於112年7月17日新北警重刑字第1123768120號函在卷足佐（本院卷第233、235頁）。

3.被告犯本案二次犯行，均核與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件不符，自無從依該項規定減輕其刑。被告所辯，不足採信。

㈤被告所就犯罪事實一、㈡部分無刑法第59條規定之適用：1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號刑事判決意旨可供參照。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號刑事判決意旨亦可資參照。再者此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。

2.查，被告明知毒品對人體之危害，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，而與羅新智共同犯本案犯行，以牟取不法利益，犯罪情節及所生危害均非輕，難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫。又被告依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑2年6月，原審就此部分量有期徒刑2年8月，僅高於上開最輕度2月，已屬較輕之刑。且被告此部分犯行，於為警查獲時扣案之白色透明結晶1包（驗前淨重34.843公克，驗餘淨重34.818公克），檢出含甲基安非他命成分，數量非少，相較於犯罪事實一、㈠被告販賣第二級毒品2公克、3,000元予林燕萍，其扣案之毒品顯高於犯罪事實一、㈠數量及金額，被告就此部分已適用前揭減刑規定後，刑度已有所降低，自無情輕法重之情況，自無從依刑法第59條規定，酌減其刑。依被告行為之罪責程度，尚無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是就此部分不另依刑法第59條酌減其刑。被告所辯，惟因前揭理由，不足採信。

㈥被告犯本案犯行（兩罪）分別有上開減刑事由，均應依法遞減之。

五、駁回上訴之理由：

㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡本案原審就被告量刑時，以行為人之責任為基礎，已審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟為牟利而販賣第二級毒品予他人，擴張毒害，應予非難；惟其於犯後終能坦承否認犯行，態度尚非惡劣；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象人數、數量及規模等犯罪情節；並考量被告之素行、自陳教育程度為高職畢業、入所前於傳統市場販售玉米、經濟狀況勉持、未婚、無子女、需扶養母親之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年6月、2年8月之刑。再審酌被告本案所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，犯罪時間分別在110年3月、8月間、罪質相同，綜合考量其上開二罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑3年8月。並就沒收扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、 白色透明結晶1包（驗前淨重34.843公克，驗餘淨重34.818公克），檢出含甲基安非他命成分及被告如犯罪事實欄一、㈠所示犯行中，未扣案之犯罪所得2,985元等諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，量刑及沒收追徵部分，亦屬妥適。另被告犯本案之觀之罪質之相似度、各罪犯罪時間及間隔、犯罪所侵害法益之專屬性或同一性，並審酌實質累加所處刑度將超過其行為不法內涵，因而依多數犯罪責任遞減原則，亦未逾越數罪併罰之外部性界限，復已給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違，應予維持。被告持前詞提起上訴，委無可採。被告提起上訴，均為無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。