臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳櫂笙

選任辯護人

周威君律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第282號，中華民國111年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5080號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」是上訴人即被告吳櫂笙不服原審判決提起上訴，於本院審理中明示確認僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第109、152頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收與否之認定部分。

貳、原審認定之事實、論罪：

一、被告所為本案犯罪事實、所犯法條及宣告沒收（暨不予宣告沒收）部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、原審認定被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項及第4項之製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品罪；其因製造而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪；又被告基於同一製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品之目的，於原判決事實欄所載時、地製造本案毒品咖啡包之行為，係於密切接近之時空所為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪；至檢察官起訴認被告係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯乙節，因被告所犯之製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品之犯行，已成為另一獨立之罪名，起訴意旨認此部分應屬想像競合犯，容有誤會（參原判決第5至6頁二之㈠⒈至⒊）。

參、科刑之說明：被告製造混合二種以上第二級、第三級及第四級毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，就其法定本刑，除無期徒刑外，應依最高級別毒品即毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑加重其刑。

肆、上訴駁回之說明：

一、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用；又於偵查中已供出上手，此部分是否有因被告供述而查獲，仍有再次函查之必要；另被告於偵查之初即坦承犯行，犯後態度難謂不佳，教育程度僅國中肄業，有重度身心障礙之兒子待扶養，因一時思慮未周，誤觸法網，又所混合之毒品所含第二級毒品僅屬微量，如仍適用第二級毒品之法定刑判刑，有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑等語。

二、本院查：

㈠本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：

⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已循線破獲，而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，最高法院108年度台上字第3074、1361號判決意旨分別同此見解。

⒉被告初於警詢、偵查中先供稱係真實姓名年籍不詳綽號「阿牛」之男子委託其分裝毒品，而否認製造毒品之犯行（見偵卷一第26、62至63、138頁、聲羈卷第22至23頁），其後方改口自白製造毒品犯行，並供述：「阿牛」是我虛擬的人；遭查扣的毒品原料是分別向我扣案手機通訊錄中暱稱「善東」（又稱「善東東」）、「維」、「廣」之人購買，交易幾次已經記不清楚；最後一次與「善東（善東東）」交易是去年11、12月間，在桃園市中壢區龍岡森林公園入口，在我駕駛車輛上交易，一手交錢一手交貨，是用facetime聯繫，他開白色WISH，但那次開黑色進口休旅車、車牌不詳；跟「維」最後一次交易是今年1月初、我被抓10天前，在桃園市中壢區馬祖新村桃園光影館旁停車場，在我駕駛車輛上交易，一手交錢一手交貨，是用facetime聯繫，他開白色Altis；跟「廣」最後一次交易是110年7、8月間，在桃園市中壢區711統讚門市對面停車場，也是在我駕駛車輛上交易，一手交錢一手交貨，是用facetime聯繫，他騎機車，廠牌、型號、車牌不詳；（指認）「維」即張銘瑋，「善東東」為張本善等語（見偵卷二第189、223、247至248、250至253頁、原審卷第27至28頁），惟偵查機關並未因此查獲其毒品來源或共犯，迭經原審、本院函詢查證無訛，有臺灣桃園地方檢察署111年7月21日桃檢秀金111偵5080字第1119083774號函、111年12月28日桃檢秀金111偵5080字第1119156260號函、桃園市政府警察局楊梅分局111年7月14日楊警分刑字第1110025271號函、111年12月26日楊警分刑字第1110049404號函各檢附之職務報告、本院112年2月18日公務電話查詢紀錄表等在卷可稽（見原審卷第247、249至251頁、本院卷第89、91、93、143頁），且上開員警職務報告並說明，因被告於第一次筆錄時並未坦承犯行亦未供出毒品來源，於111年2月17日借提時才供出來源，依被告所述購買時間、地點，經至現場調閱已超過監視器保存時效，交易方式為當場現金交易，且未有相關對話紀錄可佐，故未查獲上游「維」之張銘瑋，而暱稱「廣」、「善東東」之人因被告不知年籍資料，且無相關明確事證可供追查，故亦未查獲等語；被告復亦供陳：與他們的交易只有facetime通聯紀錄，沒有其他紀錄等詞（見本院卷第111至112頁）。是被告就其與「善東」（又稱「善東東」）、「維」、「廣」等人間毒品交易、往來過程，並無其他證據可資佐證，且迄本院辯論終結前，亦仍未經偵查機關查獲其所指毒品來源，自無從依上開規定減輕或免除其刑。

㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用，上開規定之立法理由提及：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。

⒉被告雖於偵查中就檢察官訊問是否承認涉犯製造混合毒品罪時答稱「承認」，復於原審準備程序及審判程序之初對於起訴書所載犯罪事實（即毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項、第4項之混合製造第二級、第三級、第四級毒品罪嫌）為認罪之意思表示（見偵卷二第189頁、原審卷第26、153、315頁），惟於原審就犯罪事實之細節逐一訊問時則辯稱：我不知道喵喵裡面還有含第二級，對於混合情形並不知道，不清楚裡面的成分，（對於檢察官起訴書所載之犯罪事實是否承認？）我否認有混合第二級毒品，我承認我混合兩種以上第三級毒品及果汁粉；分裝的咖啡包有多種形式只是因為果汁粉口味不同，並沒有用來區分混合不同毒品之內容等語（見原審卷第336、337頁），亦委由辯護人為以上相同之辯護內容，而請求法院審酌是否依毒品危害防制條例第9條第3項以第二級毒品法定刑加重其刑（見原審卷第338頁），亦即被告於原審最後言詞辯論終結前並未就製造混有第二級毒品之犯行自白。揆諸前開說明，縱被告曾於偵查、原審審理之初及其後於本院審理中均就被訴事實自白犯行，亦難認合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，而有該減刑規定之適用。

㈢本案亦無刑法第59條之適用：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。且此酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒。又依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃於毒品危害防制條例第9條增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一，此亦為毒品危害防制條例第9條增訂第3項之立法理由所揭櫫，其修正目的無非係為遏止新興及混合毒品之擴散，並保護國家未來命脈即青少年所為之政策性修法，是以上修法既係著重混合毒品帶來之危害性極高，蘊含危險犯之性質，是無論所混合毒品之比例如何、究竟會造成如何之實害，均應加重處罰。

⒉被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度偵字第16440號為緩起訴處分，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第75頁），是其對於毒品之危害當應有所認識，更應自我警惕；而其為53年5月25日出生，有被告年籍資料在卷，於本案行為時尚屬壯年之際，非無謀生之能力，其亦自陳案發時從事白牌計程車司機乙節（見偵卷一第21頁調查筆錄記載、本院卷第159頁），竟未因其上開前案紀錄而自我警惕，不循正當途徑賺取所需，而為本案犯行；且觀之扣案如原判決附表一編號3至13所示，經原審判決沒收與本案有關含第二、三、四級毒品者，合計驗前淨重達4,169.43公克（2,209.25＋168.66＋387.52＋333.31＋116.53＋100.17＋4.01＋235.54＋124.68＋281.51＋208.25＝4169.43），且其中如原判決附表一編號6、7、8、9已分裝部分有138包（83＋29＋25＋1），重量、數量均甚多，一旦流入市面，恐戕害他人健康，助長毒品氾濫之風，危害社會治安甚大，實難認其所為有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情，縱予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情。

⒊至其中如原判決附表一編號3、6、7、8、9所檢出之第二級毒品甲基安非他命品雖均屬微量，而與混合其他多種類之第三、四級毒品成分（詳參原判決附表一「備註」欄之記載）比例有別，有內政部警政署刑事警察局111年3月4日刑鑑字第1110011458號鑑定書可參（見偵卷二第285至291頁），然揆諸前開立法理由之說明，多種毒品混合之後，其危險性及致死率仍高於施用單一種類者，況修正條文及立法理由並未規定、說明混合毒品應因所含毒品比例而區分是否適用該規定，或須有減輕其刑之情形，如果僅因被告製造混合毒品後所含較高級毒品之成分比例較低，即率予適用刑法第59條酌減其刑，顯然有悖於前揭立法意旨。

⒋辯護人復以被告另有身心障礙之兒子需其扶養，而請求適用前揭規定酌減其刑，並提出身心障礙證明為憑（見原審卷第351頁），然此等家庭狀況亦難作為被告犯罪之藉口而可認其犯本罪有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情者。因此，辯護人以前揭各情為被告主張適用刑法第59條酌減其刑，尚難憑採。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。被告於本案為警查獲後不僅未如實供述，反虛捏其他人物而推卸自己之責任，如前「㈠、⒉」，被告上訴理由稱其自偵查之初已坦承犯行，犯後態度難謂不佳云云，與卷內事證已有未合；且本件原審關於科刑之部分，業已審酌被告知悉如原判決事實所記載之毒品為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得非法製造，且製作混合二種以上毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，無視於國家杜絕毒品之禁令，而為本案製造毒品之犯行，又考量被告犯罪後仍未面對己錯，態度難謂良好，並兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、職業為司機、家庭經濟狀況小康、本案查獲製造毒品之數量非微、製造毒品之手段、素行及生活狀況等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第7至8頁之理由貳、二之㈡），並包括被告上訴意旨所指智識程度與家庭狀況等情，在法定刑度之內，予以量定，所量處10年2月之刑度已極近毒品危害防制條例第4條第2項法定最輕本刑10年有期徒刑於依同條例第9條第3項規定加重其刑後之最低刑度，尚屬從輕量處，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處；被告於原審詳予調查並說明被告犯罪事實認定之理由後始上訴就全部犯行坦白承認，對於訴訟經濟之簡省尚屬有限，是縱加以審酌被告於上訴後始為認罪自白之犯罪後態度，仍不足以推翻原審所為之量刑。

㈤從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持，被告上訴請求適用前揭各該減刑之規定、從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官孫瑋彤提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。