最高法院108年度台上字第3074號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3074號

上訴人

邱怡郡

選任辯護人

賴錫卿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月29日第二審更審判決（107年度上更一字第88號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第15864號、104年度毒偵字第3589號；追加起訴案號：105年度偵字第2589號、105年度毒偵字第856號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人邱怡郡上訴意旨略以：

（一）上訴人於警詢時已供出毒品來源為「葉凱怡」、「陳佑渝」；原審同案被告杜榮強（按此人業經判刑確定）於原審上訴審準備程序，亦供陳毒品來源係葉凱怡，其扣案之2支行動電話內，於民國104 年8 月3 日、105 年1 月20日有與「凱怡」之通聯紀錄；上訴人於同日亦稱：「凱怡」就是葉凱怡，目前在桃園女監執行中各等語，並經原審上訴審勘驗上開行動電話之畫面在卷。而葉凱怡涉嫌販賣第

一、二級毒品案件，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105 年度訴字第600 號判決判處罪刑；參諸葉凱怡於該案警詢時，供承確有使用杜榮強前開經勘驗通聯紀錄所示的電話門號，自足以認上訴人已經供出毒品來源。雖然本案偵查機關於知悉上訴人的毒品來源及具體事證後，無任何偵查作為，致未查獲，但不能見怪於上訴人，原判決罔顧上情，未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，顯有違誤。

（二）原審判決上訴人應執行有期徒刑18年10月，以上訴人之年紀，於出獄後已經50幾歲，青春歲月都將在獄中度過，實在無法承受，爰請撤銷改判輕刑，以啟自新云云。

三、惟查：

（一）原判決撤銷第一審判決附表四編號5 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑8 年）暨沒收；維持第一審判決附表四編號1 至4 、6 至12、附表五編號1 至6 ，論處其販賣第一級毒品（共13罪）、販賣第二級毒品（共2 罪）、轉讓禁藥（共2 罪）罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴；已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已循線破獲，而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法。原判決主要係綜合上訴人就被訴販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥犯行，於原審上訴審及原審為認罪之自白；證人杜榮強、陳秀美、陳永彬、黃丁泉等人於偵查、第一審之證述；上訴人與杜榮強共同持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與陳秀美、陳永彬、黃丁泉通話之通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行。原判決已於其理由欄叁、七、（三）內載敘：上訴人於警詢、偵訊時固供稱：毒品來源為葉凱怡、陳佑渝，葉凱怡68年次，陳佑渝51年次等語，惟經原審上訴審函詢新北市政府警察局海山分局，據復以：因上訴人未提供持用門號、年籍資料等相關（詳細）資料，故無從持續追查；又復稱：本分局偵辦葉凱怡違反毒品危害防制條例一案，係於104 年間接獲情資，報請臺灣臺北地方檢察署指揮偵辦，並於同年7 月8 日起，由本分局實施通訊監察，後於105年6 月15日查緝到案，非因上訴人於105 年1 月21日為本分局查獲時之供述，而查獲之其他正犯或共犯等情。可見上訴人並未具體說明「陳佑渝」之住居所、聯繫方式，或其他足資辨別之特徵，供偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查；且葉凱怡於104 年8 月、12月間因販賣第一、二級毒品犯行，固經判處罪刑（按販毒之對象為王昭華、林國賢及謝慎展，並非上訴人），但本案偵查犯罪職權之公務員，並未因上訴人之供述而查獲葉凱怡販賣毒品予上訴人。從而，上訴人不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，妄指違誤，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審理由。

（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。法院所為定執行刑之裁量，倘未逾法定範圍，且無濫用裁量權情形，復未較重於前定執行刑之總和者，即難認為違法。又第二審所為之科刑及定應執行刑之判決，如上訴後，經上級審即第三審法院予以撤銷發回，則發回前原裁判已失其效力而不存在，嗣後第二審法院更審時所為之量刑，自不受其拘束。上訴人所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑；販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑。原判決撤銷第一審判決附表四編號5 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，宣處有期徒刑8 年（依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減其刑）；維持第一審判決附表四編號1 至3 、6 至10、附表五編號1 至3 、5 、6 論處其販賣第一級毒品罪刑（共13罪，依刑法第59條酌減其刑，均處有期徒刑15年10月）、附表四編號4 、附表五編號4 販賣第二級毒品罪刑（共2 罪，均處有期徒刑7 年4 月）、附表四編號11、12轉讓禁藥罪刑（共2 罪，分處有期徒刑9 月、6 月〈得易服社會勞動〉）。並就除附表四編號12（得易服社會勞動）以外之罪，定其應執行有期徒刑18年10月。經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且均在法定刑度之內（刑法第65條第2 項規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；第66條前段規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一），亦在法定定應執行刑之範圍內（最長期為15年10月，合併刑期為229 年3 月〈外部性界限為30年〉），且所定應執行刑已較第一審所定（19年）為輕，於法尚無不合。此部分上訴意旨，僅憑主觀泛言指摘，核非適法上訴第三審之理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又其上訴既不合法，所請改判輕刑，無從處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭