臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖文憲

選任辯護人

徐紹維律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第954號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第16234號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審判範圍：

(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件上訴人即被告廖文憲(下稱被告)提起上訴，於本院準備程序及審判程序中表示：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部分上訴，原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第84、87至88、102至103、107至109頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

(一)犯罪事實：被告已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，仍基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國111年3月28日上午8時57分許前之某時，先利用所持用如附表編號1所示之行動電話內安裝之社群軟體APP「Tiktok」(下稱抖音)，以抖音暱稱「懂玩(飲料圖示)」之意指販賣毒品之暗語，吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所警員執行網路巡邏勤務察覺有異，遂喬裝購毒者聯繫廖文憲，廖文憲旋詢問喬裝購毒者之員警「你要飲料(飲料圖示)?」、「要幾杯」等語，並改以通訊軟體「WeChat」(下稱微信），以ID「love2168」及暱稱「(音符圖示)不該用情(小惡魔圖示)」向喬裝購毒者之員警表示「所以你要幾杯」、「我可以賣你幾杯」、「沒笑退貨」等語，雙方遂約定於同年月29日晚間，在桃園市○○區○○街00號之約克汽車旅館108號房，以新臺幣(下同)2萬1,000元(含車馬費1,000元)當面交易40包毒品咖啡包。嗣被告於同日晚間6時許，在南投縣○○市○○路0段0000號之南投國小處，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿右」之人，以1包375元之對價購入如附表編號2所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分之毒品咖啡包共計40包後，旋即聯絡不知情之洪念華(所涉販賣毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴處分)載送其前往約克汽車旅館，洪念華遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載送廖文憲至約克汽車旅館。俟被告、洪念華於同日晚間10時59分許抵達上開約克汽車旅館後，於同日晚間11時31分許，由廖文憲攜帶如附表編號2所示之毒品咖啡包共計40包至上開約克汽車旅館108號房，欲與喬裝購毒者之警員交易時，經警員當場表明身分後當場逮捕而販賣未遂，並為警扣得如附表編號1所示之之行動電話1支及附表編號2所示之毒品咖啡包共計40包。

(二)所犯罪名及刑之加重、減輕：

1、被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應適用最高級別即販賣第三級毒品未遂之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2、被告著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3、被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，事證明確，並審酌被告年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，且欲販售之毒品數量高達40包，惡性非輕，又前有違反藥事法、詐欺等犯行，復因施用毒品案件，於106年12月7日經臺灣南投地方法院判處有期徒刑3月確定，於107年4月9日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院第39至51頁），顯見其素行不佳，惟犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲交易毒品之種類及數量、國中肄業之智識程度、家境清寒等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告提起上訴，其上訴理由略以：原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第84、87至88、102至103、107至109頁）。惟查：㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），查本件被告係犯販賣毒品未遂，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條酌減其刑適用餘地。㈡另按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，且欲販售之毒品數量高達40包，惡性非輕，又前有違反藥事法、詐欺等犯行，復因施用毒品案件，於106年12月7日經臺灣南投地方法院判處有期徒刑3月確定，於107年4月9日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院第39至51頁），顯見其素行不佳，惟犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、欲交易毒品之種類及數量、國中肄業之智識程度、家境清寒等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。綜上所述，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第9條：成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。