臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

林益民

上列聲明異議人即受刑人因不服臺灣臺北地方檢察署檢察官之執行指揮（110年度觀執更寬字第69號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）林益民前因犯恐嚇危害安全、詐欺等2罪，經法院分別判處拘役及定其應執行刑確定，已繳納易科罰金執行完畢；嗣因另犯違反毒品危害防制條例等4罪，經本院以110年度聲字第1210號裁定定其應執行刑有期徒刑3年確定，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年觀執更寬字第69號執行指揮書指揮執行，執行指揮書載明：「本署108執更1186（拘役65日已執畢）合於本件定應執行，依刑法第51條第9款但書規定不執行拘役，扣抵65日。」可知因拘役與有期徒刑合併執行後，拘役不予執行，等同相當於免刑之恤刑條件，該拘役刑已不存在，故受刑人應有請求權得選擇以該已執行完畢之拘役日數抵扣其他未執行之徒刑，或選擇不扣抵刑期而請求發還因執行該拘役所繳納之易科罰金，方符合正當法律程序。本件執行檢察官以該已執行完畢之拘役日數逕予抵扣有期徒刑應執行之刑期，所為執行指揮殊難甘服，爰聲明異議，請求撤銷該執行指揮，並返還已繳納之易科罰金。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言。

三、本院查：

（一）受刑人因於民國105年8月3日犯幫助詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以108年度審簡字第189號判決判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；又於105年8月11日犯恐嚇危害安全罪，經臺灣桃園地方地院以106年度審易字第3123號判決判處拘役45日，如易科罰金以1千元折算1日確定。上開2罪（下合稱甲部分之罪）經臺灣臺北地方法院以108年度聲字第932號裁定定應執行拘役65日，如易科罰金以1千元折算1日確定。上開應執行拘役嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度執再助字第156號（併臺灣臺北地方檢察署108年度執更字第1186號等執行案件）指揮執行，已於108年12月3日易科罰金執行完畢等情，有上開二案件之判決書、定應執行刑裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

（二）受刑人因另犯違反毒品危害防制條例（2罪）、妨害自由、重傷害等4罪（下合稱乙部分之罪），均經判處有期徒刑確定，其中部分為得易科罰金之罪，部分為不得易科罰金之罪，最近一次係由受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，經本院以110年度聲字第1210號裁定定應執行刑有期徒刑3年確定，經臺灣臺北地方檢察署檢察官換發110年度觀執更寬字第69號執行指揮書執行，該執行指揮書於「羈押及折抵日數」項下載明：「......本署108執更1186（拘役65日，已執畢）合於本件定應執行刑，依刑法第51條第9款但書規定不執行拘役，扣抵65日。.......」，受刑人依該執行指揮，於110年1月12日入監執行，經扣抵前開65日及其他已執行日數及羈押日數，預計執行期滿日為111年12月7日等情，有本院110年度聲字第1210號裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱臺灣臺北地方檢察署110年度觀執更字第69號執行卷宗暨核閱卷內所附該案號之執行指揮書（附於該執行卷第41頁）確認無訛。

（三）按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪......。（第一項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑事訴訟法第50條定有明文。本條係於102年1月23日修正增訂第一項但書及第二項之規定，觀其立法理由略以：不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列等語，又依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之刑限於有期徒刑或拘役，再參照刑法第51條第1項關於定應執行刑之規定，僅有就多數有期徒刑或多數拘役，合併定其應執行有期徒刑或應執行拘役之規定，並無規定得將「有期徒刑與拘役合併定一應執行刑」，且同條項第9款前段復規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。」可知，刑法第50條第1項第1款但書、第2項規定所稱「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，限於「種類相同」之刑，因併合處罰而定一執行刑結果，將導致數罪中原得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，影響受刑人權益，故原則上不併合處罰，僅於受刑人表示放棄易科罰金之機會，請求檢察官就得易科罰金與不得易科罰金之數罪，聲請合併數罪定應執行刑時，始得由法院例外依第51條第1項第5款規定，合併定一刑期。從而，若受刑人裁判確定前所犯數罪之宣告刑種類不同，縱部分得易科罰金、部分不得易科罰金（例如一罪宣告拘役，得易科罰金，一罪宣告有期徒刑，但不得易科罰金），與刑法第50條第1項但書、第2項規定不符，無待受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，即應併合處罰之。查本件受刑人前揭所犯甲部分之罪及乙部分之罪，雖均係於最早之裁判確定日（即臺灣新北地方法院105年度簡字第6176號判決於105年11月4日確定）前所犯數罪，因甲部分之罪宣告刑均為得易科罰金之拘役，乙部分之罪宣告刑均為有期徒刑，其中部分得易科罰金，部分不得易科罰金，甲、乙兩部分之罪刑之種類不同，故檢察官分別就甲部分之罪逕行聲請法院依刑法第51條第6款規定定其應執行刑（即拘役65日），就乙部分之罪依受刑人之請求聲請法院依刑法第51條第5款規定定其應執行刑（即有期徒刑3年），於法並無不符，合先敘明。

（四）又按「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」刑法第51條第9款定有明文。查本款原係於94年2月2日增訂之第10款，並於104年12月30日修正時（即現行規定）移列第9款並做相應文字調整，內容與修正前大致相同，依94年2月2日修正理由略以：「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要。」可知「3年以上有期徒刑」與拘役併合處罰時，因同屬自由刑，且拘役刑期屬短期自由刑（縱數拘役刑合併定執行刑，其最長不得逾120日），執行效果有限，考量執行3年以上之有期徒刑，足以達到執行短期拘役之相同效果，故立法者有意於數罪併罰時，使「拘役」與「有期徒刑與該拘役相同天數部分」相互替代，僅執行其一即可，乃將二者併合，並以刑期較長之有期徒刑替代短期拘役之執行，該拘役即為有期徒刑所吸收，不予執行。倘若拘役已於有期徒刑執行前先執行完畢，考量前述相互替代性及維護受刑人利益，將該已執行之拘役替代尚未執行之有期徒刑相同日數，亦即以該拘役日數折抵應併合處罰而尚未執行完畢之有期徒刑，自符合刑法第51條第9款但書之立法意旨，法務部95年9月27日法檢字第0950803971號研究意見亦採相同見解，認為：「拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行，應執行刑之刑期既尚在執行中，且刑法第51條第10款(按即現行法第9款)後段之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除。」可資參照。查本件受刑人所犯甲部分之罪及乙部分之罪，均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰要件，經分別定其應執行刑為拘役及有期徒刑，已如前述，且應執行有期徒刑部分為3年，合與刑法第51條第9款但書情形，本應僅執行有期徒刑，不執行拘役，但因拘役業已執行完畢，執行檢察官以該已執行拘役之日數折抵尚未執行完畢之有期徒刑，依據前開說明，所為執行之指揮，於法相符，即無違法。

（五）受刑人聲明異議意旨主張本件依刑法第51條第9款但書合併執行後，拘役不予執行，等同相當於「免刑」之恤刑條件，該「拘役」刑已不存在，已執行之拘役部分，應使其得考量自身利益後，選擇返還已繳納之易科罰金或折抵有期徒刑云云。經核，受刑人所為主張，係未辨明刑法第51條第9款但書僅規定「不執行拘役」，其所犯處拘役之罪刑宣告仍然存在；受刑人於108年12月3日執行易科罰金時，所犯乙部分之罪中較重之重傷害罪部分（經量處有期徒刑2年4月，於109年8月6日判決確定）尚未判決確定，當時已確定之乙部分其餘3罪宣告刑合計為1年2月（3月、4月、7月），縱定應執行刑亦不可能達到3年以上，是受刑人於繳納拘役易科罰金時，根本不符合刑法第51條第9款但書不執行拘役之情形，檢察官依法指揮執行該拘役，自屬有據，並無違法或侵害受刑人之權益；又刑法第51條第9款但書係基於國家刑事政策之考量，法條僅規定「不執行拘役」，並非另賦予受刑人得就已執行拘役選擇返還所繳易科罰金或扣抵刑期之依據，受刑人係出於己意聲請以易科罰金代替入監執行拘役，足認受刑人同意接受易刑處分，繳納罰金視同執行拘役自由刑，至於拘役執行完畢後，始發生合於數罪併罰之另案經定應執行刑有期徒刑3年以上，致生拘役不予執行之情形，因受刑人尚有有期徒刑待執行，檢察官即以該已執行完畢之拘役日數直接折抵部分有期徒刑日數，縮短受刑人服刑日數，應已兼顧受刑人因刑法第51條第9款但書規定而取得短服自由刑之利益；況將已繳納易科罰金再予退還，相較於直接扣抵執行中刑期，後者較符合程序經濟及執行安定性，且與目前實務上，針對已執行完畢之得易科罰金之罪，嗣與不得易科罰金之罪合併定應執行刑後，亦係以執行完畢部分逕予扣抵未執行完畢之刑期，而非將已繳納之易科罰金返還之類似情形，作法一致。是以，本件檢察官執行之指揮，將已執行拘役之日數扣抵待執行之有期徒刑，所為執行方法並無不當。從而，受刑人聲明異議意旨就檢察官執行之指揮所為指摘，均非可採，請求返還易科罰金，亦非有據。

四、綜上，本件臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（110年度觀執更寬字第69號執行指揮書）並無違法或不當，受刑人徒憑己意聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。