臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

即被告

吳明哲

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第611號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告吳明哲（下稱受刑人）因行使偽造公文書等數罪，因有二裁判以上依法應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查本件受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第10200012451號令公布，於同年1月25日施行，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。是修正前刑法第50條既剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第4款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易服社會勞動之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易服社會勞動、不得易服社會勞動之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問其利益與意願，一律併合處罰之。另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件。

四、經查，受刑人因犯洩密等數罪，分別經本院判處如附表編號1至3所示之刑，均經確定在案，此有上開各判決、本院被告前案紀錄表存卷可佐（聲請書附表編號1至3之犯罪日期、確定判決法院及案號、編號1之判決確定日期均誤載，應更正如下）。又上開如附表所示之數罪，其中有得易服社會勞動之罪（附表編號3）及不得易服社會勞動之罪（附表編號1、2），固合於刑法第50條第1項但書第4款之規定，惟受刑人已於「定刑聲請切結書」上親自簽名捺印同意聲請定刑，有上開切結表附卷可參，則本件自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官向最後事實審之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑6年7月），考量受刑人所犯附表各罪之罪名、侵害法益、犯罪情節各不同，但犯罪時間集中在95年間、各罪皆與收受賄賂破壞公務人員之正當廉潔相關，仍有一定的責任非難重複程度，參酌受刑人對本件定刑意見陳述：受刑人年事已高，體弱多病且有太太需照顧，請准合併定應執行刑4年等語（見本院卷一第17頁定刑聲請切結書），然因法院定刑應於「各刑中之最長期以上」為之（刑法第51條第5款參照），以本案來說，即為附表編號2之有期徒刑5年6月以上，故受刑人請求定刑4年，於法不合；本院為整體非難評價後，就附表所示各罪所處之刑（編號2）及減得之刑（編號1、3），於有期徒刑5年6月至6年7月之法定區間，定其應執行之刑如主文所示。

五、至附表編號1所示之罪，受刑人業已於102年3月21日徒刑執行完畢，惟該罪既與附表編號2、3所示之罪合於數罪併罰之要件，則其數罪併罰所定應執行之刑尚未全部執行完畢，仍應就附表編號1至3之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。