臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

張開泰

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第642號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人張開泰因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款分別定有明文。

三、又按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」依據上訴可分性原則，刑事被告得僅就第一審判決之量刑提起上訴，如檢察官（自訴人）亦未對該第一審判決提起上訴，則該案論罪部分因未經上訴而先行確定。雖然論罪部分未經上訴而產生部分既判力，上級審法院不能更動下級審判決的論罪認定，但此部分應僅有內部拘束力，並無整體案件對外發生既判力的作用。故在現行刑事訴訟法制，第二審仍為事實覆審，且第二審判決於審酌量刑時，仍須以第一審認定的犯罪事實為基礎予以審酌，自應認第二審仍是該案「犯罪事實最後判決之法院」或「最後事實審法院」。是以，如檢察官就前述類型的案件聲請定其應執行之刑時，揆諸上開規定及說明，自應向第二審法院為之，始認適法。

四、經查，本件受刑人因於附表所示日期，犯如附表所示各罪，先後經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。又附表編號1至5曾經定應執行有期徒刑1年6月確定；附表編號6至9曾經定應執行有期徒刑1年3月確定。而附表所示各罪，其犯罪時間均在附表編號1所示最早裁判確定日前，有上開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。且本件如附表編號6至9部分經第一審判決後，雖受刑人僅就量刑及沒收部分上訴，惟本院所為之第二審判決仍援引第一審認定之犯罪事實為量刑基礎予以審酌，有本院111年度上訴字第2720號判決在卷可稽，自應認本院仍為「犯罪事實最後判決之法院」或「最後事實審法院」。茲據檢察官聲請就附表所示各罪併科罰金部分定應執行刑，本院審核認為正當，經斟酌檢察官及受刑人之意見後（本院卷第89頁、第91頁、第95頁），考量受刑人所犯如附表所示各罪之罪質，附表編號1至9皆為三人以上共同詐欺取財罪，且犯罪時間為民國109年12月30日至110年1月間，暨上揭犯罪反應出之人格特性，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，爰依刑法第51條第5款規定，就附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑如主文所示。至於罰金刑部分，因僅有附表編號1至5曾經本院110年度上訴字第3427號判決定應執行刑並宣告併科罰金，不生定執行刑之問題，應依原判決宣告之刑併執行之。

五、另受刑人陳述意見雖稱：其已收受另案臺灣臺北地方法院110年度原訴字第50號判決，請一併定應執行刑云云，然法院裁定應執行刑應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍，檢察官所未聲請定其應執行刑之案件，並非法院所能逕予審酌，故應待該案判決確定後，如合於定執行刑之要件，另由檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。