臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王源洪

選任辯護人

林陟爾律師（法扶律師）

上訴人

即被告

王千祁

選任辯護人

黃志文律師（法扶律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1629號，中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37058、37513、37514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王源洪知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，各以如附表編號1、2所示之數量、金額，販賣甲基安非他命予黃嘉榮共2次（王源洪各次販賣甲基安非他命之時間、地點、價格、數量與聯繫過程，詳如附表編號1、2所示）。

二、王千祁知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以王源洪所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於如附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之數量、金額，販賣海洛因予劉彥均1次（王千祁販賣海洛因之時間、地點、價格、數量與聯繫過程，詳如附表編號3所示）。

三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告王源洪涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品（一罪）、同條第2項販賣第二級毒品（二罪）等罪嫌，原審審理後，判決王源洪犯販賣第二級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑10年6月，另就被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。王源洪不服原審判決，提起上訴，檢察官則未提起上訴，是關於王源洪被訴販賣第一級毒品經原審諭知無罪部分，因檢察官未提起上訴而已確定，合先敘明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查，證人黃嘉榮於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其業於原審審理期間之113年2月15日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可稽（原審卷一第447頁），審酌其警詢筆錄，係由警員以一問一答方式製作，且為連續陳述，而經警提示各次與王源洪間之通訊監察譯文時，其亦可分別情形回答：只是購買榴槤，因為王源洪喜歡吃榴槤（112年5月15日）、「水果拿到了嗎」是指FM2，其在吃失眠的藥（112年5月16日）、是買甲基安非他命，牛樟芝是術語，「吸管斷掉」是指吸食器上面玻璃球接的吸管（112年6月19、28日）、112年7月24日這次好像是買FM2、112年8月2日可能是王源洪那邊有毒品可以用，我有時候過去時，如果他們正在施用，我可以跟著抽1、2口，不用付錢等情（偵37514卷第267至275、277至294頁），根據不同對話內容陳述各次實際談論之事項，並未全指與王源洪販賣毒品有關，堪認黃嘉榮當下精神狀態良好，且其所為陳述並非員警以不正方法取得。尤其，警詢筆錄製作時間是在甫案發不久之112年10月2日，當時王源洪不在場，黃嘉榮因尚不易受他人干擾，較能無所顧忌，而得自由從容陳述，應係出於自然之發言，具有可信之特別情況；且黃嘉榮其後於偵查中經具結後之陳述，除確認係向王源洪購買甲基安非他命外，就其他交易之過程有不復記憶之情（偵37514卷第182頁）。因此，上開警詢陳述，顯為證明王源洪犯罪事實存否所必要。揆諸上開規定，黃嘉榮警詢陳述自有證據能力，且經本院提示並告以要旨而使王源洪、辯護人一併辯論（本院卷第318至319頁），自得作為本院認定事實之證據。王源洪之辯護人否認黃嘉榮上開警詢陳述之證據能力乙節，尚非可採。

二、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向

，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。再按刑事被告對於證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：㈠事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務；㈡未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成(例如證人逃亡或死亡)；㈢被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益；㈣系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查，黃嘉榮於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；嗣黃嘉榮於原審審理期間之113年2月15日死亡，如前所述，客觀上有不能受詰問之情形，依上開說明，黃嘉榮於偵查中之證述，本具有證據能力，而王源洪之辯護人並未否認黃嘉榮偵查中陳述之證據能力（本院卷第251至252頁），然以黃嘉榮在偵查中陳述，未經王源洪行使詰問權，而指該陳述未經合法調查，不得作為認定事實之證據等詞為王源洪辯護（本院卷第58頁）。惟黃嘉榮於審判中已死亡，客觀上有不能受詰問之情形，業如前述，自無不當剝奪王源洪詰問權行使之情形，而王源洪歷次陳述之筆錄記載已經本院提示並告以要旨，使王源洪與辯護人辯論（本院卷第318至319頁），應認已經合法調查。從而，王源洪之辯護人前主張黃嘉榮之陳述未經合法調查乙節即難認有據，亦予說明之。

三、除上開黃嘉榮之陳述以外，本案據以認定王源洪犯罪之供述證據，檢察官、王源洪及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，而上訴人即被告王千祁於本院準備程序中經合法傳喚並未到庭，嗣於本院審理期日經合法傳喚後則無正當理由遲至證據調查完畢，並就法律、事實辯論之後始到庭（本院卷第199至204、317至330頁），惟本案言詞辯論終結前，王千祁之辯護人亦未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第199至204、251至256、318至330頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

參、得心證之理由：

一、訊據被告，王源洪雖不否認有於如附表編號1、2所示時間交付各該數量之甲基安非他命予黃嘉榮，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣，黃嘉榮是我乾兒子，因為他罹患癌症，所以需要毒品止痛，這不是賣給他，我是轉讓，中間沒有賺價差云云。而王千祁亦矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有交付毒品給劉彥均，劉彥均當日是要向王源洪購買毒品，劉彥均證詞反覆，顯然有意維護王源洪云云。

二、經查：

㈠王源洪部分：

⒈王源洪以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，各以如附表編號1、2所示之數量、金額及方式，交付甲基安非他命予黃嘉榮共2次，並向黃嘉榮各收取新臺幣（下同）5,000元等情，為其所不爭執（原審卷一第256頁、本院卷第249、250頁），並據黃嘉榮證述甚詳（偵37514卷第181至182、275至282頁），復有通訊監察書、通訊監察譯文、扣案物照片附卷可稽（偵37514卷第419至429、431至435、521），及扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）足憑，此部分事實首堪認定。

⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平，最高法院107年度台上字第140號判決意旨同此。

⑴王源洪供稱：黃嘉榮是我乾兒子等語（偵37514卷第146頁），黃嘉榮亦證稱：王源洪綽號「老哥」，我跟王源洪認識大概3、4年，我們是之前的獄友，沒有嫌隙或金錢糾紛；以前我們一起服刑的時候，他把我當兒子照顧，會跟我說一些道理，他說我可以叫他老爸，我是最近才開始向王源洪買毒品的，因為癌症所以才向他購買，他有一天問我要不要試試看，我才開始抽等語（偵37514卷第185、268、270至271頁），足認王源洪與黃嘉榮確以義父子相稱，且其間並無仇怨，黃嘉榮自無設詞誣指王源洪之可能。

⑵王源洪不僅自己有施用毒品之習慣，前亦曾因運輸、販賣毒品案件分別經本院100年度重上更㈢字第41號、99年度上訴字第3846號判處罪刑確定並執行，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第98至99、107頁），自知悉販賣毒品罪責之重。而黃嘉榮另證稱：是王源洪自己跟我說可以跟他買毒品；112年6月28日那天（即附表編號2），我印象很深刻，因為他賣我很貴，我還是他的乾兒子；毒品來源就是王源洪；我感覺王源洪賣我甲基安非他命越賣越貴等語（偵37514卷第184、182、185、274頁），是以長期施用毒品之黃嘉榮個人而言，其明確陳述王源洪販賣予其之售價較一般市價為高。再衡以前引王源洪與黃嘉榮之通訊監察譯文，在黃嘉榮詢問王源洪「看你啊，因為我現在身上只有2000元，就是你讓我欠2000」、「沒關係你叫人家外送，車錢我出」（112年6月19日2時50分）、「要2罐牛樟芝」（112年6月28日1時12分）等有關購買甲基安非他命之需求之後，並未見王源洪有何要求黃嘉榮等待使其另與毒品上游確認毒品價格與數量，或告知毒品上游為何人之情，僅係2人就交付甲基安非他命之方式（王源洪親送或委託外送人員、第三人送達）、是否可以讓黃嘉榮欠款等事項進行討論，王源洪甚至告知黃嘉榮「（我跟我媽借看看，如果我媽不肯借我也沒辦法，我現在極限了，2500剩一張300，要等我媽回來…）給我5000，你去跟你媽講看看」（112年6月19日2時50分）、「如果我自己送的話那就更貴了」、「（老大你先處理我真的沒辦法等太久）如果叫不到拉拉我就自己送」、「（出門了嗎）我跟你講，我叫人家拿過去，那要給他6」、「車資1000，兩個5000」、「（兩罐牛樟芝5000喔）對」（112年6月28日1時12分、1時34分）等語，王源洪直接提出售價且無討價還價之餘地，甚至表明如果自己親送，價格更貴。可見王源洪與黃嘉榮雖以義父子相稱，然並非至親或有何利害關係，則王源洪若無藉以牟利之情，自無甘冒重刑風險進行毒品交易之必要，故王源洪為如附表編號1、2所示行為，主觀上均有從中牟利之營利意圖乙節，至為明確。辯護人為王源洪辯護以：從黃嘉榮陳述看不出王源洪有營利意圖等詞，顯與上開卷證不符，不足採信。

⑶王源洪雖辯稱：我2次都有跟黃嘉榮收5,000元，但我是先把5,000元拿給上游，然後黃嘉榮再把5,000元給我；我2次毒品都是跟楊榮龍買的云云（本院卷第249至251頁），然綜觀王源洪與黃嘉榮之通訊監察譯文，並無任何王源洪在接獲黃嘉榮電話聯繫表示有甲基安非他命之需求後，另向他人（楊榮龍）詢問毒品價量之過程，如前所述，可見王源洪上開辯解不可採信，王源洪其後又辯稱：我只記得我拿一次給他、黃嘉榮對我很好我才想說「送」他、我都沒有拿到黃嘉榮的錢云云（本院卷第326、327、330頁），或與自己歷次供述（確實2次都有向黃嘉榮收5,000元）、或與卷存通訊監察譯文，均不相符，王源洪於本院審理程序最後始又改持上開辯解之詞，僅係卸責，無足採信。

⑷王源洪與辯護人雖聲請向新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院調閱黃嘉榮之病歷資料，以證明王源洪提供毒品予黃嘉榮係基於協助黃嘉榮舒緩病痛並無獲利云云。惟黃嘉榮已證稱是因為癌症所以才向王源洪買毒品等語（偵37514卷第185頁），而縱使黃嘉榮是為了減緩自己病痛而向王源洪購買甲基安非他命，王源洪亦基於此理由而提供甲基安非他命予黃嘉榮，仍不影響前揭依卷證資料認定王源洪主觀上確有營利意圖乙節。是本案待證事實已臻明瞭，上開調查證據之聲請，並無調查之必要，應予駁回。

㈡王千祁部分：

⒈王千祁（使用王源洪門號0000000000號之行動電話）與劉彥均（持用0000000000號行動電話）間，曾有下列內容之通話等情，有通訊監察譯文、通訊監察書（偵37514卷第419至429、435至436頁），暨王源洪所有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證：

⑴112年5月12日凌晨3時35分許（B為劉彥均，A為王千祁）：B:喂。A:在睡覺。 B:蝦?A:他在睡覺。 B:去叫他一下。 A:在睡覺。B:在難過啦，我現在很難過。A:你現在很難過喔？B:對阿。B:我拿錢過去啦。 A:他在睡覺，我不要叫他。 B:你說我要找他。A:不要吵他他在睡覺。 B:東西不是也都放妳那邊。 A:你要拿你就來。 B:好，你幫我開門就好。

⑵112年5月12日凌晨3時53分許：B:喂千千我在門口。A:好。

⒉王千祁於偵訊時自承：上開通訊監察譯文內容是王成忠之妻子（即劉彥均）與我之對話，當天我有協助王源洪將1/8錢的海洛因交給他們，我拿給他們毒品沒有拿到好處等語（偵37513卷第100頁），且上揭偵訊錄音檔案，經原審勘驗確認筆錄記載與錄音內容之要旨相符，有原審113年2月22日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第202頁）。王千祁雖又辯稱：因為當時有吃半顆安眠藥，所以檢察官的問題沒有注意聽云云（原審卷一第202頁），然觀之該次偵訊筆錄之內容（偵37513卷第97至104頁），王千祁逐一針對檢察官所提示通訊監察譯文包括與黃嘉榮、王成忠之妻劉彥均、「阿仁」之人的對話內容、監視錄影面所示人物、其本人有無協助交付毒品、收取款項等逐一說明，實難認其有何未解或不注意檢察官問題之情形，其上開辯解，已難採信。

⒊另核以證人劉彥均於偵查中證述：當天我是與「千千」王千祁與王源洪他們安忠路住處，與王千祁交易海洛因，她跟我收500元現金，只有一點點，用夾鍊袋包起來，她給的量沒有符合市場行情，應該比較貴，當天我是自己走路去的；譯文中我說我很難受是因為沒有施用毒品不舒服等語（偵37514卷第175至176頁），嗣於原審審理時證稱：一開始我是要找王源洪，因為那時候我老公王成忠在旁邊，他要跟王源洪借錢，而且我那時人在難過，所以由我打電話過去，是王千祁接聽電話，王千祁說王源洪在睡覺，不要叫醒他，說看我要不要去拿，所以我就直接過去找王千祁。我本來是想說，如果王源洪接電話的話，我要先跟王源洪說我老公要找他，之後我再叫王源洪跟王千祁講購毒之事，但剛好接電話的是王千祁，所以我才叫王千祁叫王源洪。我沒有跟王源洪買過毒品，都是跟王千祁買的，我跟王千祁聯絡的方式，就是我打王源洪的LINE電話，請王源洪轉告王千祁，因為王千祁沒有電話，所以我都是透過王源洪跟王千祁聯絡。我在電話中叫王千祁幫我開門，因為她家沒有電鈴，我之前會去她家找她聊天，所以我知道這件事情。我當天是走路過去、走路離開，沒有人載我。我進去後，只有看到王千祁，沒有看到王源洪、其他朋友、王千祁的小孩、老公（即簡昆瑮）或其他人，也沒有聽到王源洪的聲音。我當天是跟王千祁講話，聽王千祁說王源洪在房間，我拿錢給王千祁，王千祁就從房間拿東西給我，所以我親眼看到的只有王千祁。那時候王千祁問我有多少錢，我說只有500元，我就把500元給她，她有進房間再給我毒品。王千祁與王源洪當時是情侶，王千祁有時候會自己賣毒品，我不知道王千祁的毒品來源為何。我認為只要有一個人給我毒品就好，我不介意賣毒品的是王源洪或王千祁，當天我購買的對象是王千祁，王千祁沒有跟我說她要跟王源洪確認後才能決定是否要賣我等語（原審卷一第682至686、688至694頁），暨證人王成忠於偵訊時證稱：王源洪是透過朋友牽線介紹認識，我跟王千祈不是很熟，我有跟王源洪拿過毒品，他在我們新店那邊都有販賣毒品，我以前都會跑去王源洪家，現在沒有聯絡了，我老婆會用我的手機聯絡王源洪他們等語（偵37514卷第169頁），可知王成忠斯時確與王源洪有互動往來，則劉彥均前述112年5月12日當日，係為代王成忠聯繫被告王源洪，並為自己向王千祁購買海洛因，乃透過LINE通訊軟體撥打王源洪之電話，惟係與王千祁對話，其後到達王源洪與王千祁住處後，由王千祁一人交付海洛因予其，並當場給付500元予王千祁乙節，非不可採信。

⒋再參以證人即共同被告王源洪所證：王千祁沒有海洛因，海洛因都是放我這邊，王千祁所交易之毒品是由我提供，她拿取毒品時不會告知我等語（偵37514卷第39至40頁），可知縱王源洪曾提供海洛因予王千祁對外販售，然王千祁拿取海洛因前，並非每次均有徵得王源洪之同意，而王源洪此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌，亦經原審判決無罪，且未經檢察

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。