113年度抗字第101號｜刑事：背信｜裁判日期：113 年 04 月 22 日

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第101號抗告人即自訴人池先生茶餐廳有限公司法定代理人池家瑋自訴代理人林庭宇律師余宗鳴律師被告池雪麗上列抗告人即自訴人因自訴被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國112年10月19日裁定（111年度自字第60號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。理由一、原裁定意旨略以：㈠自訴意旨略以：抗告人即自訴人池先生茶餐廳有限公司（下稱自訴人）為臺北市公館商圈之馬來西亞料理餐廳，主要營業項目係提供馬來西亞料理。被告池雪麗與自訴人法定代理人池家瑋係姊弟關係，自訴人於民國106年8月3日設定登記，於斯時起即委由被告擔任經理人一職。詎料，被告在任職期間無視其與自訴人間受任義務，基於背信之主觀犯意及為自己及其所屬名下公司不法利益之意圖，分別為下列行為：⒈被告於110年7月12日另行成立「大馬迷你市場有限公司（下稱大馬公司）」，再於110年9月24日成立「吧生仔雜貨店有限公司（下稱吧生仔公司）」，嗣於110年10月25日以大馬公司名義開設「OH MY大馬迷你市場」店面，以販售與自訴人相同性質之馬來西亞料理，該店面距自訴人餐廳位址僅約700公尺，影響自訴人業績，顯生損害於自訴人之利益。 ⒉被告於110年11月間私自調派自訴人員工邱紫雲、鄭雯心至「 OH MY大馬迷你市場」店面上班，核屬謀奪自訴人人力資產之行為。嗣後上揭員工邱紫雲及鄭雯心於110年11月間未至自訴人餐廳上班，卻仍向自訴人提出勞資爭議調解請求自訴人給付薪資，自訴人雖與上揭員工邱紫雲及鄭雯心和解，此舉仍係轉嫁薪資予自訴人負擔之行為，被告上開行為致使自訴人受有損害。 ⒊被告再於111年1月26日成立「我的大馬料理有限公司（下稱我的大馬公司）」，其行為顯然違反競業禁止義務，亦違反經理人兼職禁止之規定，並造成自訴人營業利益之損害。被告上開三行為分別涉犯刑法第342條背信罪嫌等語。㈡經查： ⒈關於自訴意旨㈠⒈、⒊部分：自訴人雖以被告在任職期間另行成立大馬公司、吧生仔公司、我的大馬公司經營，並擔任該等公司經理人，且開設「OHMY大馬迷你市場」店面營運之行為，認違反競業禁止規範而謂被告有背信之行為。惟被告縱然違反經理人競業禁止之義務，僅單純屬於不作為義務之違反，並不含企業者之事務，不具有「為」企業者處理事務之內涵，依卷存現存事證亦難認被告有何其他違背為自訴人處理任務之情，自無從以背信罪相繩。自訴人逕認被告違反競業禁止之行為即構成背信罪，顯誤解背信罪之構成要件。又自訴人固指述：被告開設前揭公司之行為致使自訴人營業額和商譽受損，且依據原裁定附表編號所示6、10所示證物，亦可證自訴人確因被告所營運之「OH MY大馬迷你市場」以及其所開設之我的大馬公司，導致自訴人營運銷售額下滑而受有損害云云，然可能影響自訴人餐廳銷售額之可能原因眾多，消費者選擇及市場競爭淘汰原因亦不一而足，自訴人所提出之證據至多僅能證明其餐廳銷售額下滑，卻無法證明與被告之關聯性，而僅屬其主觀臆測，尚難採信為真，自訴人是否明確受有損害，仍屬有疑。 ⒉關於自訴意旨㈠⒉部分：自訴人雖以被告於110年11月間濫用其經理人地位，私自調派自訴人員工邱紫雲、鄭雯心至「OH MY大馬迷你市場」店面上班，認被告所為涉犯背信罪，惟依據被告提出之邱紫雲、鄭雯心於110年11月間打卡紀錄及最後上班日打卡紀錄，分別顯示邱紫雲及鄭雯心係於110年10 月31日、110年10月9日上班後即未再進入自訴人公司上班，有該員工打卡紀錄在卷可佐，並據自訴人於112年5月10日以刑事補充理由狀明確陳明上情，再參以自訴人法定代理人於原審法院訊問時亦供稱：當時自訴人解僱邱紫雲、鄭雯心之理由是曠職，後來雙方和解是針對年假結清，並沒有給付到110年11月以後的薪資等語，自訴人嗣後更以邱紫雲及鄭雯心無出缺勤紀錄作為解聘二人之理由，此有自訴人提出之解除聘任關係通知書在卷可參。則自訴人既認其二名員工邱紫雲及鄭雯心係無故曠職而從未給付其等110年11月之薪資，何來被告私自調派員工至其另行營運之公司使用之事，且縱然該二名員工曾出現在「OH MY大馬迷你市場」之臉書活動照片，然出現原因為何亦未見自訴人舉證以實其說，況觀諸卷內自訴人所提事證，並無任何事證可證明被告確有私自「調派」員工之違背任務行為，自難逕為不利被告之認定。又自訴人固指述：被告前述調派員工之行為導致人力資源損害及商譽損害云云，迄亦無任何事證為憑，自難逕認自訴人受有損害。 ⒊綜上，自訴人所提自訴及事證，難認被告涉有背信罪嫌，屬刑事訴訟法第252條第10款之情形，爰依刑事訴訟法第326條第3項規定，裁定駁回本件自訴等語。二、抗告意旨略以：㈠於自訴案件，法院應當僅在自訴人所提出之證據方法，經形式上觀察而無調查可能性或與待證事實均無關聯性時，方得以刑事訴訟法第326條第3項裁定駁回自訴。至於得否證明被告犯罪，屬法院實體評價之範疇，而應進行實體審理，尚不得逕以犯罪嫌疑未足為由駁回自訴。本件自訴人於原裁定審理中，業已提出如原裁定附表所載之甲證1至21，可證明被告確實在外自行設立公司（甲證1、2、3、9）、被告所設公司與自訴人經營相同馬來西亞料理事業（甲證4、5）、被告自行成立之公司與自訴人近在咫尺，且被告使用自訴人公司之名義對外宣傳（甲證10、21）、被告有將邱紫雲、鄭雯心二人調派至自己名下公司上班，謀奪自訴人人力資源（甲證6、7、15）、自訴人與邱紫雲、鄭雯心及被告有勞資爭議調解案件，自訴人至少受有相當於邱紫雲、鄭雯心二人未實際服勞務期間工資之損害（甲證11至14）、另依自訴人110年9月至111年6月營業稅401報表（甲證20），可證明自訴人確受有營業額下滑之損害、而被告、邱紫雲、鄭雯心當時均為自訴人之員工（甲證8、16至19）。自訴人已提出上列證據作為證明，自「形式」上觀察，難謂未提出足以證明所主張犯罪事實存在之證據，至於上列證據之證明力是否該當刑法之背信罪，係屬法院實體評價之範疇，原裁定逕以嫌疑不足為由駁回自訴，並非適法。㈡原裁定理由已就案件相關證據進行實質審認被告有無犯罪之實體判斷，逸脫起訴門檻審查界限，與刑事訴訟法第326條第3項準用同法第252條第10款規定嫌疑不足之態樣並非相同，原裁定不經審理逕為評價論斷，違反刑事訴訟直接審理及言詞審理之基本原則，而屬違法。㈢被告擔任自訴人經理，而屬為公司處理事務之人，卻於任職期間自行在外開設公司販售與自訴人相同的馬來西亞料理，明顯違反經理人兼職禁止義務及競業禁止義務。且觀諸甲證21媒體採訪報導，可知被告以自訴人名義對外廣告宣傳招攬生意，又在自訴人附近開立店面，消費者因而轉至被告公司飲食消費，被告之行為影響自訴人之生意，造成自訴人受有損害之情，當屬典型之背信態樣。原裁定認為自訴人業績下滑與被告並無關聯，並非合理。再者，直到解聘前，自訴人仍然支付被告薪資，但被告並未全心投入份內職務，自訴人就被告該段期間之薪資支出屬於自訴人之損害，亦可認定。另邱紫雲、鄭雯心二人在被自訴人解聘前，就已到大馬迷你市場工作，之後卻又向自訴人主張到解聘前的工資，使自訴人至少受有二人至解聘前相當於工資之損害，被告行為確實構成背信。㈣被告在職期間主責人事管理，明瞭邱紫雲、鄭雯心二人出勤狀況，卻明顯未監督兩人曠職行為，讓二人到被告自己名下公司上班，與被告身為經理人應當維護自訴人公司利益的義務顯然有所不符，應當構成背信行為。㈤原裁定就自訴意指所提上揭證據方法，遽認未達起訴門檻而裁定駁回自訴，並非適法。請將原裁定撤銷等語。三、為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又同法第161條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。而舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚負「指出證明之方法」之義務，此「指出證明之方法」，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。從而，自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，而刑事被告依法並無自證無罪之義務，是關於犯罪構成要件之證明，應由自訴人負舉證責任，並指出證明方法。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出證明方法（含聲請調查證據）時，則法院就其所提出之證據，已否足使法院合理可疑被告犯罪，所指出之證明方法，已否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查說明，審查結果如認其舉證不足使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依同法第326條第3項駁回自訴之餘地。再者，我國刑事訴訟法採「起訴法定原則」，依刑事訴訟法第251條第1項規定，檢察官依偵查所得證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，即檢察官偵查結果起訴之法定門檻應為「足夠的犯罪嫌疑」，亦即指依檢察官偵查所得的事證判斷，被告之行為很可能獲致有罪判決而言，但非指對犯罪事實已達確信之心證。又起訴審查機制係在起訴階段對於檢察官偵查結果所為之審查，乃形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪可能者而言，此與經過證據調查、辯論之審判程序後所為有罪判決之標準自不相同，故刑事訴訟法第161條第2項所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院在「第一次審判期日前」，審查檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目暸然即可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言，倘從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形。此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回起訴（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95點參照）。同理，於自訴程序中，審查自訴人所提出之證據是否已達提起自訴門檻，亦應認為有上揭說明之適用。四、經查，自訴人主張被告涉有前揭自訴意旨所指犯罪事實，業經自訴人提出甲證1至21等證據，其中甲證1顯示被告擔任自訴之經理人，且可知悉自訴人營業項目包含食品什貨零售批發，以及餐飲等情，而被告於110年7月12日另行成立大馬公司，營業項目與自訴人完全相同，另於110年9月24日成立吧生仔公司，嗣於110年10月25日以大馬公司名義開設「OH MY大馬迷你市場」店面，以販售與自訴人相同性質之馬來西亞料理，該店面距自訴人餐廳位址僅約700公尺，且原自訴人之員工邱紫雲及鄭雯心亦曾至「OH MY大馬迷你市場」工作，復於111年1月26日成立我的大馬公司，營業項目也與自訴人完全相同，自訴人因被告上開行為導致業績受損等情，亦有甲證2至10、15、20可憑，再參以卷內關於「OH MY大馬迷你市場」之報導記載「『馬來西亞餐廳池先生Kopitiam』打造在台第一家以馬來西亞進口零售與批發食品為主的迷你市場OH MY Mini Mart馬來西亞迷你市場（即OH MY大馬迷你市場）...」，則自訴人主張被告利用其身為自訴人經理人之便，在外自行成立與自訴人經營項目相同之公司、餐廳，運用自訴人之員工，藉自訴人之知名度擴大自己公司、餐廳，進而招攬、吸收顧客，使自訴人受有損害，而涉有背信罪嫌之虞，即非全然無據。準此，本案自形式上觀察，自訴人已提出相當之證據，證明其所主張被告涉犯背信之犯行，尚難謂其所提出之證據無調查可能性或與待證事實均無關聯性。至該等證據之證明力如何、是否該當背信罪要件，仍屬法院實體評價之範疇，尚不得執此即謂自訴人所提出之證據顯不足以認定被告有成立犯罪之可能。原審未行準備程序給自訴人舉出證明方法證明之機會，並依調查結果為實體判決，遽認自訴人舉證不足而裁定駁回自訴，容有研求及究明之餘地。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧當事人之審級利益，發回原審法院，另為適法之處置。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　22　　日刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇法　官曹馨方法　官余銘軒以上正本證明與原本無異。不得再抗告。書記官邱紹銓中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　22　　日

臺灣高等法院113年度抗字第101號

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