臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

陳嘉文

上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官之執行指揮（112年執更沛字第26號之1），聲明異議案件，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳嘉文（下稱受刑人）前因竊盜案件，經本院102年度上易字第2548號及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年度易字第1614號分別判處有期徒刑5年、1年（聲明異議狀漏載），並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年（聲明異議狀贅載3年6月），再與另案合併定應執行刑有期徒刑8年6月確定（下稱甲案）；復於民國106（聲明異議狀誤載為107年間）年間另因贓物罪，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）判處拘役50日確定（下稱乙案），並經臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）以107年執字第8號指揮執行完畢。然乙案之拘役50日與甲案之有期徒刑8年6月係合於定應執行刑之規定，依刑法第51條第9款之規定，不執行拘役。詎臺東地檢署竟於110年5月間受刑人於執行有期徒刑8年6月假釋獲准後，旋以107年執字第8號執行指揮書接續執行拘役50日，已與刑法第51條第9款之規定有違，已可具體指摘臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官112年執更沛字第26之1號執行指揮為不當。又受刑人出獄後再犯竊盜罪，遭撤銷假釋執行殘刑，經臺北地檢察署以112年執更沛字第26之1號執行指揮書，率為將前次非法執行之拘役50日於本次案件中扣抵，核其所為於法不符，倘受刑人若無再犯竊盜罪，豈非無從扣抵，恐將平白承受非法執行拘役50日，為此，本件扣抵之指揮執行實屬不當，爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議，請撤銷臺北地檢署112年執更沛字第26之1號備註欄第4項拘役50日扣抵本案之執行命令等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，為刑法第51條第9款所明定。又易刑處分之宣告，如執行時准其為易科罰金之執行，仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，此觀刑法第44條明定易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論，不難明瞭，自不因刑法第51條第9款但書「不執行拘役」之規定，而影響拘役刑先前已執行完畢之事實（最高法院111年度台抗字第1172號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人前⑴因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101年度易字第1088號判決分別判處罪刑，上訴後由本院以102年度上易字第2548號判決將原判決撤銷，改判各處有期徒刑2年（4罪）（原判決確定日均為103年4月8日，犯罪時間分別為101年8月29日、101年10月8日、101年10月17日、101年10月25日），應執行有期徒刑5年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，於103年4月8日確定；⑵嗣

（最早確定，原判決確定日為101年9月20日，犯罪時間為101年7月15日）、本院102年度上易字第1069號判決（原判決確定日為102年6月20日，犯罪時間為101年9月3日）、新北地院以102年度易字第1614號判決（原判決確定日為102年9月24日，犯罪時間為101年7月2日）聲請定應執行刑，經本院於106年8月21日以106年度聲字第2359號裁定分別定應執行有期徒刑5年（最早判決確定日為101年9月20日）、3年6月（最早判決確定日為103年4月8日）確定後（即甲案），於101年11月16日入監執行，嗣受刑人於110年5月18日假釋。⑶然受刑人因贓物案件，經臺東地院以106年度東簡字第230號判決判處拘役50日確定後（即乙案，原判決確定日為106年12月28日，犯罪時間為96年10月6日），而於110年5月18日入監執行至110年7月6日因縮刑期滿出監。⑷嗣其再犯竊盜案件，假釋復經撤銷，於112年2月17日再入監執行殘刑有期徒刑2年3月10日等情，有法院前案紀錄表、本院106年度聲字第2359號裁定、臺東地院106年度東簡字第230號判決在卷可佐，堪予認定。

㈡依刑法第51條第9款規定但書之立法說明：「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。苟應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行」可知，3年以上有期徒刑與拘役併合處罰時，因同屬自由刑，且拘役刑期屬短期自由刑，執行效果有限，考量執行3年以上之有期徒刑，足以達到執行短期拘役之相同效果，故立法者有意於數罪併罰時，使「拘役」與「有期徒刑與該拘役相同天數部分」相互替代，僅執行其一即可，乃將二者併合，並以刑期較長之有期徒刑替代短期拘役之執行，該拘役即為有期徒刑所吸收，不予執行。倘若拘役已於有期徒刑執行前先執行完畢，考量前述相互替代性及維護受刑人利益，將該已執行之拘役替代尚未執行之有期徒刑相同日數，亦即以該拘役日數折抵應併合處罰而尚未執行完畢之有期徒刑，自符合刑法第51條第9款但書之立法意旨，而法務部95年9月27日法檢字第0950803971號研究意見亦採相同見解，認為：「拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行，應執行刑之刑期既尚在執行中，且刑法第51條第10款（即現行法第9款）後段之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除。」可資參照。查：1.刑法第51條第9款但書僅規定「不執行拘役」，受刑人所犯乙案之罪經處拘役之罪刑宣告仍然存在。2.本件受刑人所犯乙案之罪，係甲案經本院定其應執行刑有期徒刑5年、3年6月，且於甲案110年5月18日假釋，接續執行，合於刑法第51條第9款但書情形，本應僅執行有期徒刑，不執行拘役。3.然受刑人雖於上開假釋期間仍一再犯罪，經受諸多科刑判決確定後經撤銷假釋，尚有殘刑2年3月10日尚待執行，有法院前案紀錄表可稽，檢察官即以該已執行完畢之拘役日數50日直接折抵部分有期徒刑日數，縮短受刑人服刑日數，應已兼顧受刑人因刑法第51條第9款但書規定而取得短服自由刑之利益，較符合程序經濟及執行安定性。從而，本件檢察官執行之指揮，將已執行拘役之日數折抵待執行之有期徒刑，所為執行方法並無不當。故受刑人就檢察官執行之指揮所為指摘，自無可採。

四、綜上所述，本件臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（112年執更沛字第26號之1），並無違法或不當，受刑人徒憑己見再事爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。