臺灣高等法院102年度上易字第2548號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2548號

上訴人

即被告

陳嘉文

上訴人

即被告

楊生潤

指定辯護人

江榮祥律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第1088號，中華民國102年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳嘉文曾於⑴民國84年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以84年度訴字第1066號判處有期徒刑7月，緩刑5年確定；竟於緩刑期間內於⑵85年間再犯竊盜案件，經本院以85年度上易字第3959號判處有期徒刑2 年確定，並撤銷前案緩刑，⑴⑵兩者應合併執行有期徒刑2年7月，於民國85年10月4 日入監服刑，迄86年9月8日因縮短刑期假釋出監；詎陳嘉文又於⑶87年假釋期間內犯竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（今改制為新北地方法院）以87年度易字第2997 號判處有期徒刑2年，刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年；⑷陳嘉文另犯竊盜案件，亦經臺灣士林地方法院以88年度訴字第732 號判處有期徒刑2年2月，刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年確定；遂撤銷前案假釋，陳嘉文先於88年9月28 日入監接續執行殘刑1年5月9日，至90年1月16日縮刑期滿執行完畢；90年1月18日再入泰源技訓所執行刑前強制工作，刑期自90年1月17日起算，嗣經臺灣板橋地方法院92年度聲字第266 號裁定免予繼續執行，乃於92年6月17 日出監；同日入監執行有期徒刑2年、2年2月，迄95年11月2日縮短刑期假釋出監，並經臺灣士林地方法院以95年度聲字第916 號裁定假釋期間付保護管束，至96年3月15 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。⑸陳嘉文又於96年間另犯加重竊盜、偽造文書案件，經本院以96年度上訴字第5323號判處偽造文書罪有期徒刑6月，加重竊盜罪有期徒刑2年4 月，定應執行刑有期徒刑2年6月，並於97年3月7日入監服刑，於99年4月10 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。⑹陳嘉文又另犯加重竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2年；⑺於101年另犯加重竊盜案件，經本院以102年度上易字第1069 號判處有期徒2年；⑻於101年另犯加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第1614號判處有期徒刑1年，上開⑹⑺二罪，先經本院以102年度聲字第2428 號定應執行刑有期徒刑3 年10月，⑹⑺⑻三罪再經臺灣新北地方法院以102 年度聲字第4379號定應執行刑4年8月，於101年11月16 日入監服刑，指揮書執畢日期為106年9月15日，而有竊盜犯罪習慣。詎其猶不思悔改，復為以下犯行：

(一)陳嘉文、楊生潤共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳嘉文駕駛其所有車牌2427-EG 號自用小客貨車，搭載楊生潤，四處尋覓1 樓大門未關或上鎖之公寓大樓作為下手行竊之目標，2 人於附表所示之時間、地點各以附表所示方式，分別侵入如附表所示住宅，竊取如附表所示之楊佳聞、蕭艾、周淑如、郭乃維等人所有之財物後逃逸。嗣郭乃維於民國101年10月25日19時30分返家後，於翌（26）日上午7時30分許發覺家中遭竊，報案經警調閱監視錄影畫面後，於同年11月2日上午10時35 分許，持搜索票前往臺北市○○區○○路0段00巷0號4 樓及上揭車輛執行搜索，在上揭車輛中扣得附表所示之遭竊物品，始查悉上情。

二、案經楊佳聞、蕭艾、周淑如、郭乃維訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告陳嘉文爭執被告楊生潤於101年11月8日偵查中檢察官面前之陳述，係遭檢察官以不正方法訊問，且未經具結，就關於被告陳嘉文涉犯本罪部分，無證據能力：

(一)被告楊生潤於偵查中之陳述，就其自己本身涉犯本罪而言，係具有「自白」性質，但就被告陳嘉文涉犯本罪而言，則屬於具有「證人」身分性質之證詞。然依刑事訴訟法第158 條之3規 定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官衡量案件情節、共同被告間之實際狀況等因素，非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，最高法院98年臺上字第1710號判決、99年臺上字第994 號判決意旨參照。是以被告楊生潤於偵查中之陳述係立於被告之地位而為陳述，非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

(二)刑事訴訟法第98條及第156條第1項分別規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」而依同法第166 條之7第2項第2 款規定：「詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。」，足見任何供述證據應具備任意性之要件，始得為證據；當事人否認被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要件之存否先為調查、審認，必此之要件已然具備，始再就該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查。亦即得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言（最高法院101年臺上字第521號判決要旨參照）。又「脅迫」，係指訊問者以逾越法定權限之不正方法，將威嚇加之於被告，使其精神上萌生恐懼之心理而言；「利誘」，由該同法第156條第1項之規定，足見係指不正之利誘，而非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為；又所謂非任意性之陳述，除其陳述必須係以不正方法取得者外，尤須該陳述與不正方法間具有因果關係，該陳述始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價。本件被告陳嘉文爭執被告楊生潤於101年11月8日偵查中檢察官面前之陳述，係遭檢察官以不正方法訊問，查被告楊生潤於警詢及檢察官訊問時原雖均供稱：被告陳嘉文僅係開車搭載自己去找朋友，未參與竊盜犯行等語，於本次訊問中始供稱被告陳嘉文亦有參與本件竊盜犯行，惟經原審勘驗該次偵訊之錄影光碟（見原審卷二第137頁背面至第142頁背面）勘驗結果，檢察官於該次偵訊中明白表示不採信被告楊生潤先前供述，並表示要被告楊生潤自己決定是否據實陳述，切勿掩護被告陳嘉文，供出實情將有機會停止羈押予以交保之旨，並提示卷宗內證物予被告楊生潤查看，被告楊生潤始變更供述，坦承被告陳嘉文亦有參與竊盜犯行，是雖檢察官於偵訊過程中二度表示本件竊盜被告陳嘉文絕無可能未參與，告以供出實情始有交保機會之情，並以誘導方式詢問被告楊生潤，然衡酌該次偵訊之整體氣氛、被告之年紀、精神狀況、智識程度以及偵訊內容上下文之語意、訊問態度等一切情事，得認檢察官並無威脅或以不正利誘方式為訊問，且於該次訊問完畢後，檢察官亦未因此向本院聲請停止羈押，而係令被告楊生潤還押，有臺灣臺北地方法院檢察署101 年11月8日點名單在卷可憑（見偵卷第191頁），參以被告楊生潤於原審審理中亦表示自己於偵查中之供述係出於自由意志，未有不法取供之情（見原審卷二第177 頁反面），堪認被告楊生潤本次偵訊所為供述仍具有任意性，且亦與檢察官所為有利之允諾間無因果關係。

(三)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、159條之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。被告楊生潤於 101年11月8 日接受檢察官訊問，到庭就有關被告陳嘉文本件犯罪事實為任意陳述，核其製作筆錄過程，雖無違法取供之情事，然依原審勘驗偵訊光碟結果（見原審卷二第137 頁背面至第142 頁背面），被告楊生潤於訊問過程中，就被告陳嘉文參與本案竊盜犯行分工情節之陳述，均係被動對於檢察官提問中含有答案之問題回答「是」，自始未有對被告陳嘉文如何參與竊盜之情節為連續清楚之陳述，甚且有遭檢察官打斷回答之情形，是被告楊生潤本次偵訊所為陳述之真實性，無法獲得初步之確保，即有證明力明顯過低之瑕疵，且被告陳嘉文復爭執被告楊生潤本次訊問之陳述有顯不可信之狀態存在，而被告楊生潤於原審審理中復以證人身分到庭具結作證，接受檢察官及被告陳嘉文之詰問，從而，被告楊生潤於101年11月8日偵訊時之陳述就被告陳嘉文涉犯本罪部分，本院認應無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。上訴人即被告楊生潤爭執被害人蕭艾於警詢時所為之陳述，無證據能力云云。查證人即告訴人蕭艾於警詢及原審審理時之證述，就被告楊生潤如何進入其住宅內竊盜之情形，前後證述不一，本院審酌證人關於被告楊生潤如何進入其住宅之證述，純屬個人臆測之詞，就該部分之證述，應無證據能力。至其他關於失竊物品之證述，事涉本案被告楊生潤被訴竊盜罪犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開說明，足認證人蕭艾於警詢中所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、被告楊生潤部分：

(一)上揭事實，除附表編號2 所示犯行外，其餘業據被告楊生潤於原審審理中坦承不諱（見原審卷二第178 頁），核與告訴人楊佳聞、周淑如、郭乃維及告訴人楊佳聞之父即證人楊森林於警詢中之證述情節及指認犯罪嫌疑人紀錄表相符（見偵字卷第21至22、30至31、35至38、43頁、原審卷二第127 至129頁），本件附表編號1至4 之事實，復有告訴人蕭艾於警詢中之證述、告訴人楊佳聞、蕭艾、周淑如及郭乃維之贓物認領保管單各1 紙、臺北市政府警察局信義分局福德街派出所受理竊案失竊物品特徵與圖檔一覽表影本1 份、臺北市政府警察局信義分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣押物品清單各1 份、贓證物及竊盜案地點紀錄照片共99 張、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單（101年度紅保管字第1137號、101刑保管字第1712號）1份、臺北市政府警察局信義分局調閱監視器一覽表影本1 份、被告陳嘉文所有車號0000-00號自用小客貨車之車籍列印資料影本1份、監視器翻拍照片26張、臺北市政府警察局中正第二分局101年11月26日北市警中正二分刑字第00000000000號函及檢附金門街11巷2號4樓被害人王榮全（周淑如）住宅失竊案之刑案現場勘察報告正本1份、臺北市政府警察局信義分局101年11月30日北市警信分刑字第00000000000 號函及檢附被害人郭乃維住宅竊盜案之刑案現場勘察報告正本1 份、新北市政府警察局海山分局101年12月5日新北警海刑字第0000000000號函及檢附楊佳聞住宅竊案現場勘察報告正本1 份、新北市政府警察局新店分局101年12月3日新北警店刑字第0000000000號函及白暐輝（蕭艾）住宅遭竊案刑案現場勘察報告影本1份、臺北市政府警察局信義分局102年1月2日北市警信分刑字第00000000000號函及檢附福德街派出所員警職務報告1份等在卷可稽（見偵字卷第24、25至26、29、34、40至42、45、47至99、106至110、111至112、113、114至126、127、187至189頁；原審卷一第188至190、202至215、216至250、252、253至263頁；原審卷二第13至17、36至38 頁），上開補強證據已足資擔保被告楊生潤所為關於附表編號 1、3、4犯罪事實之任意性自白之真實性，亦得認附表編號2 之住宅確實於上揭時間遭人侵入行竊如附表編號2 所示物品之事實。

(二)就附表編號2 所示之事實，被告楊生潤雖於原審及本院審理中矢口否認該次竊盜犯行，並於原審辯稱：附表編號2 之竊盜犯行伊沒有參與，101年10月8日伊與陳嘉文早上到中午約12 點至1點許在木新市場賣菜，賣完菜伊就回臺北市○○區○○路0段00巷00號1樓住家睡覺，一直待在家中，晚上也只有在住家附近買香菸，沒有去新店云云。然查，被告楊生潤自101年11月2日警詢時、同年月2日及8日檢察官偵訊時、同年月3日及16日原審訊問程序中、同年12月18 日原審準備程序中均始終坦承該次竊盜犯行（見偵卷第15至17頁反面、18至19、151至154、196至197頁；原審101年度聲羈字第381號卷第6至7頁；原審卷一第32至35頁；原審卷二第2至9頁反面），且於101年11月2日第一次警詢中係於員警未查獲犯罪嫌疑人前主動向承辦員警供出該次竊盜犯行，並帶同警員至竊盜現場察看，再供出所竊得物有包包、眼鏡及手錶等物（見偵字卷第17頁），並於101年12月18 日原審準備程序中供出如何侵入附表編號2地點之情節（見原審卷二第3頁），顯見被告楊生潤實際上對該次竊盜犯行之地點、竊得物品、竊盜方式等細節均能清楚供述，且與告訴人蕭艾於警詢中證述遭竊之情節大致相符（見偵卷第25至26頁），堪認被告楊生潤確實以附表編號2 所示方式參與該次竊盜犯行。參以被告陳嘉文於原審審理中亦具結作證稱：行竊細節部分伊忘記了，但伊確定101年10月8日下午5 時許有與楊生潤一同至新北市○○區○○路00巷0號4樓等語（見原審卷二第169 頁背面至171 頁），復經核對被告楊生潤使用之手機門號通聯紀錄，顯示被告楊生潤於101年10月8日上午10時許至11時35分許，基地台位置均在新北市○○區○○路000號，距離附表編號2之遭竊地點新北市○○區○○路00巷0號4樓僅約1 公里，於同日下午3時12分許則係在新北市○○區○○路00 號，距離附表編號2之遭竊地點新北市○○區○○路00巷0號4 樓更不到500 公尺；而被告陳嘉文使用之手機門號通聯紀錄，則顯示被告陳嘉文於101年10月8日上午11時21分許，基地台位置亦在新北市○○區○○路000號4樓頂，於同日下午3時30 分許則在新北市○○區○○路000巷00號12 樓，不但該日上午11時許之基地台位置與被告楊生潤相同，該日下午3 時許之基地台位置距離附表編號2 之遭竊地點新北市○○區○○路00巷0號4樓亦不到500 公尺，且與被告楊生潤斯時之手機基地台位置亦僅隔數百公尺，此有被告楊生潤手機號碼0000000000號於101年10月8日之雙向通聯紀錄（含基地台位置）列印資料、被告陳嘉文手機號碼0000000000號101年10月8日之雙向通聯紀錄（含基地台位置）列印資料各1 份在卷可佐（見原審卷一第107、145頁），且上開基地台之位置均與被告楊生潤所辯稱當日賣菜之木新市場（臺北市○○區○○路○段000巷0號）及臺北市○○區○○路0段00巷00 號之住處相距約4至5公里之遙，益徵被告楊生潤確有參與附表編號2 之竊盜犯行，其於原審及本院審理中始翻異前詞，辯稱當日未與被告陳嘉文到新店，於賣菜完後即回家睡覺，未參與本次竊盜犯行云云，洵屬矯卸之詞，不足採信。

(三)綜上，本件事證明確，被告楊生潤上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告陳嘉文部分：訊據被告陳嘉文固坦承其駕駛自己所有車牌2427-EG 號自用小客貨車，分別附表所示之時間搭載被告楊生潤至附表所示之地點，並與被告楊生潤一起搬運自附表編號1、3、4 所示地點拿出來之包包及平版電腦、相機、提袋等物品，再於附表編號1至3所示地點駕駛上開自小客車於載送被告楊生潤及上開物品離去，惟矢口否認有與被告楊生潤共犯加重竊盜犯行，辯稱：伊不知道楊生潤去附表所示地點是去偷東西，楊生潤告訴伊是要去找朋友拿東西，伊載楊生潤至附表所示地點後，或於被告楊生潤下車後接獲楊生潤電話要伊上樓幫忙提東西，伊就上樓進屋或在公寓樓梯間等候楊生潤幫忙提，或在車上等候，伊沒有與楊生潤共犯加重竊盜罪，最後1 次伊覺得很奇怪，才問楊生潤，楊生潤才向伊承認是去偷東西云云。經查：

(一)被告楊生潤於原審及本院審理中證稱：附表所示之竊盜犯行，陳嘉文其實都知情，伊上午與陳嘉文一同賣菜，下午就和陳嘉文一同開車到處看尋找行竊地點，看到地點就一同走上頂樓，陳嘉文有時叫伊在頂樓等，由陳嘉文攀爬進屋內，陳嘉文偷完東西拿出來，伊幫忙提東西，原本伊想幫陳嘉文扛責任，但伊現在妻離子散，扛不動了等語（見原審卷二第137頁至第147頁、本院103年2月24日準備程序筆錄第3 頁），復於原審審理中供稱：附表編號1 所示竊盜犯行，陳嘉文走在前面，伊跟在陳嘉文後頭與陳嘉文一起上至樓頂，由陳嘉文翻越原審卷一第258 頁上方照片所示之半圓形金屬製鐵架，再翻越圍牆開門讓伊進去，兩人一同翻找財物；附表編號3 所示竊盜犯行，伊與陳嘉文一起上至樓頂，伊在樓頂等，陳嘉文則自頂樓爬到4 樓，再翻越窗戶進入被害人住家，後來陳嘉文就從原本爬進去的地方爬出來將偷來之物品拿給伊，伊就和陳嘉文一起提著偷來之物品下樓；附表編號4 所示竊盜犯行，伊與陳嘉文一起上至樓頂，伊在樓頂等，陳嘉文在計畫如何攀爬進去5 樓時，伊就先跑下樓去便利商店買飲料，又折返樓頂時就未見到陳嘉文，伊就下樓至樓梯間等候陳嘉文並幫陳嘉文查看有無人注意，後來陳嘉文就帶著大包小包出來拿給伊，並叫伊拿東西坐計程車先走，原本伊想幫陳嘉文擔下責任，才會在之前都說是自己一人所為等語（見原審卷二第178 頁），足見被告陳嘉文確有共同參與附表編號1至4所載之竊盜犯行。雖被告楊生潤於警詢中、101 年11月2 日檢察官偵訊時、原審羈押庭訊問及準備程序中，均供稱附表所示4 次竊盜犯行均為自己一人所為，被告陳嘉文均不知情，自己係向被告陳嘉文係謊稱要找朋友云云（見偵卷第15至17頁反面、18至19、151至154頁；原審101 年度聲羈字第381號卷第6至7頁；原審卷一第32至35頁；原審卷二第2至5頁），惟查被告楊生潤上開供稱附表編號1至3 所示竊盜犯行，被告陳嘉文僅搭載自己去找朋友，未進入竊案地點或樓梯間及公寓樓下，係自己將竊得物品提至被告陳嘉文車上，僅有附表編號4 所示犯行，有叫被告陳嘉文一同上樓並在樓梯間等自己及幫忙提東西等供述情節（原審卷二第2至5頁），與被告陳嘉文於原審準備程序中所述附表編號1 之時間、地點自己在車上等，接到被告楊生潤電話後即上樓進屋幫被告楊生潤提東西下樓；附表編號3 之時間、地點自己在車上等，接到被告楊生潤電話後即上樓至樓梯間幫被告楊生潤提東西下樓等情與多有扞格之處（見原審卷二第5至6頁），再參以被告陳嘉文有多次竊盜前案紀錄，則被告陳嘉文見到被告楊生潤自附表編號1至4所載地點之他人住處提包包、相機、平版電腦等一堆東西下來，卻未有任何懷疑，亦未需詢問被告楊生潤物品之來源，顯然悖於常情。復酌以被告陳嘉文係被告楊生潤之老闆，且被告楊生潤於原審審理中具結作證時原仍袒護被告陳嘉文，直至公訴人見被告楊生潤對詰問問題回答多有遲疑，聲請隔離交互詰問，原審於詢問被告楊生潤意見後，認被告楊生潤於被告陳嘉文在場時有不能自由陳述之虞，命被告陳嘉文先予退庭，被告楊生潤始供出實情，坦承原本欲一人扛起責任才會警詢、101年11月2日檢察官偵訊時、原審羈押庭訊問及準備程序中稱被告陳嘉文均不知情等節，足證被告楊生潤於先前所述被告陳嘉文僅幫忙提東西，對於竊盜之事均不知情云云，係屬迴護被告陳嘉文之詞，應以首揭被告楊生潤於原審審理中之證述及供述情節始可採信。

(二)況且，附表編號1 所示之犯行，業據證人楊森林於警詢中證稱：當時伊發現平常通往頂樓的門被反鎖，察覺有異，便自對面頂樓門繞過住家，發現住處鐵門遭打開，以為是家人去洗衣服，但經伊叫喚兒女名字無人回應，伊便入屋查看，發現一名身材較瘦及矮小的男子（經指認為被告陳嘉文）從伊房間走到伊女兒房間，不久就見到上開男子偕同另一名身材較高大、壯碩之男子（經指認為被告楊生潤）走出，楊生潤右手背著一個袋子，伊就在客廳質問陳嘉文、楊生潤2 人如何進入屋內，陳嘉文回答伊「來逛逛」，說完2 人快步從大門離開現場，於楊生潤轉身剛出門要走樓梯下樓逃離時，伊抓住楊生潤所背的袋子，不讓楊生潤離開，並質問楊生潤拿了什麼東西，楊生潤回答沒有並硬拉著袋子要走，陳嘉文就從樓下跑上來跟楊生潤說趕快走，因楊生潤力氣太大，伊抓不住袋子，放開後，伊從後面推楊生潤一把，伊女兒的照相機外盒就從袋子內掉落，2 人就逃離現場等語（見原審卷二第127至129 頁），益徵被告陳嘉文確實於附表編號1所示之時間、地點與被告楊生潤一同進屋翻找財物參與本件竊盜犯行，更見被告陳嘉文辯稱：附表編號1 之時間、地點伊進屋幫楊生潤提東西，但沒有看見楊生潤的朋友，屋內也沒見到楊生潤以外之其他人云云，後於提示證人楊森林警詢之筆錄後復改辯稱：當時伊以為楊森林是楊生潤之朋友，所以才會回答來逛逛云云（見原審卷二第5頁反面、第172頁反面），均為狡卸之詞，辯詞更隨不利證據出現之程度為更替，顯然不可採信。又本件扣案如附表所示之遭竊物品均係在被告陳嘉文所有之車牌2427-EG 號自用小客貨車上所查獲，且查獲扣案物之時日距離本件4次竊案發生時間為數日至2個月餘不等，被告陳嘉文於警詢中亦供稱：竊得之東西有些伊開車載楊生潤至跳蚤市場賣掉，剩下的都放在伊車上等語（見偵卷第12頁反面），是若真如被告陳嘉文所辯均以為被告楊生潤是去找朋友，僅幫忙被告楊生潤提物品，均不知情云云，則何以明知物品之來源不明，仍搭載被告楊生潤將竊得物品帶至跳蚤市場銷贓，並全數擺於自己車上甚至有長達2 個月者，此實有違常理；而附表編號4 所示犯行，更有監視器畫面翻拍照片攝得被告陳嘉文在前，被告楊生潤跟隨在後，2 人一同走樓梯往遭竊之5 樓住家方向前進，並上至頂樓天台，約20分鐘後被告楊生潤手提被告陳嘉文原上樓時所背即扣押物品目錄表編號53 TOP TEN後背包下樓，約30分鐘後被告陳嘉文則手提內裝有物品之兩袋白色大袋，肩上另斜背一上樓時未見之黑色包包下樓，被告陳嘉文並以手持之白色大袋遮掩臉部，此有監視器翻拍照片存卷可考（見偵卷第114至126頁；原審卷一第248至250頁），顯見被告陳嘉文不但客觀上參與本件竊盜犯行，主觀上亦與被告楊生潤有竊盜之犯意聯絡，否則被告陳嘉文豈有於竊盜得手逃逸時掩面遮掩欲逃避監視器拍攝之理，且監視器畫面翻拍照片所示被告2 人分工情節亦與被告楊生潤前揭所述較為相合，亦得佐證被告楊生潤於原審審理中之證述及供述始與實情相符。此外，參酌被告陳嘉文自84 年間起，即於85年、87年、88年、96年、101年、102 年，均因多起竊盜案件分別經法院判處有期徒刑確定在案，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，足見被告陳嘉文就竊盜犯行之態樣，顯難諉為不知或毫無所悉，益徵被告陳嘉文就被告楊生潤所為本案竊盜犯行，不惟事前知情，復參與分擔犯罪行為之主要部分，而共犯本案竊盜犯行，要可確定。

(三)另被告陳嘉文先辯稱：附表編號4 之時間、地點伊於頂樓調整監視器並幫楊生潤提袋子時才覺得很奇怪，所以下樓時才用包包擋住自己的臉云云（見原審卷二第6頁），後於102年1月3日具狀改稱：附表編號4 之犯行，伊原不知楊生潤係要行竊，直至於頂樓調整監視器時覺得不對勁，經詢問楊生潤得知楊生潤要行竊後，即力勸楊生潤放棄，惟因楊生潤告以家庭經濟負擔急需用錢，始心軟幫助楊生潤，由伊攀爬入屋內拿取物品後一同離開，伊僅係幫助楊生潤，且並無不法所有之意圖，伊坦承附表編號4 之犯行云云（見原審卷二第31至34 頁），是被告陳嘉文於答辯狀中雖稱其坦承附表編號4犯行云云，惟卻一再辯解其主觀上無不法所有之意圖、僅係幫助被告楊生潤竊盜云云，顯仍係否認附表編號4 所示竊盜犯行，且對犯罪情節避重就輕，希冀以兩面手法求處較輕之刑，本院究其答辯狀前後之文意，仍認其並非坦承附表編號4之犯行，併此敘明。

(四)綜上，被告陳嘉文所辯無非推諉卸責之詞，均無可採，本案事證明確，被告陳嘉文上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」，專指門戶而言，應屬狹義：指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等，因門鎖具有防閑效用，故為安全設備之一。毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。又以共同犯罪之意思，而犯罪之際又擔任在外把風行為，雖其參與之事實，係犯罪構成要件以外之行為，究與其犯罪意思相一致，即應認為正犯。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要。是縱被告楊生潤於附表編號3、4所示犯行係負責看管把風，監視有無異常狀況或巡邏員警經過，避免被告楊生潤於被害人屋內行竊之際遭人察覺或為警查獲，並搬運竊得贓物，被告楊生潤所分擔之工作，足以促成本案加重竊盜犯行之完成，自應擔負加重竊盜犯行之罪責。

四、核被告陳嘉文、楊生潤就附表編號1所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2 款之踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪；就附表編號2、3所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；就附表編號4 所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣及安全設備、侵入住宅竊盜罪。被告陳嘉文與被告楊生潤間，就附表所示4 次竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳嘉文、楊生潤就附表所載之4 次竊盜犯行，係在不同地點為之，且有相當之時間區隔，從外觀上可知係不同人所有之財物，客觀上係侵害不同之法益，顯非基於同一竊盜犯意接續為之，自應予分論併罰。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，併此敘明。至公訴人雖認附表所示之竊盜犯行，均尚有刑法第321第1項第3 款攜帶兇器之加重竊盜條件，然此為被告陳嘉文、楊生潤所否認，扣案之麻繩1條、鐵鋸2支、切管器換頭1個、T字板手、一字螺絲起子1支、鋼絲鉗1支、切管器1支、活動板手1支雖係扣自被告陳嘉文所有上開自用小客貨車上扣押物品目錄表編號53之TOP TEN 雙肩後背包內，附表編號4 地點之監視器畫面亦攝得被告陳嘉文於行竊時背有上開背包，惟被告楊生潤於警詢、偵查及原審準備程序、乃至原審審理中及具結作證時，始終供稱或證稱係徒手攀爬圍牆或窗戶進入被害人屋內，並未攜帶或使用上開工具，為附表編號4之竊盜犯行時，被告陳嘉文所背編號53 之後背包是空的並未裝有上開工具等語，僅於原審訊問時先供稱並未攜帶或使用上開工具，後始稱有帶工具但未使用等語（見偵卷第16、151至153、196頁；原審卷一第32頁反面至33 頁；原審卷二第3、145至146、178頁反面至179 頁），被告陳嘉文亦於原審準備程序供稱及原審審裡中具結證稱：上開工具是放在伊車上之維修工具，附表編號4 所示之時間、地點伊所背編號53之後背包僅有裝零錢、帳簿及小東西，是後來才將上開工具裝進編號53之後背包中等語（見原審卷二第5 頁反面至第6頁、第170頁反面），是被告2 人於附表所示之時間、地點行竊時是否確有攜帶上開客觀上可為兇器之工具行竊既仍有可疑之處，依卷存事證，又無從加以佐證被告2 人確有攜帶上開工具行竊，依「罪疑惟輕，有利歸被告」之原則，此部分自應為有利被告之認定，然此僅為加重竊盜條件之減少，尚無涉起訴法條之變更，併此敘明。

五、被告陳嘉文前因竊盜、偽造文書案件，經原審法院以96年度訴字第172號判決判處有期徒刑2年4月、6月，並定應執行有期徒刑2年6月，後經本院以96年度上訴字第5323號判決駁回上訴確定，甫於99年4月10 日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可參，被告陳嘉文於5年內故意再犯本案最重為有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑法第62 條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院88年臺上字第5927號判決參照）。刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年臺上字第877 號判決參照）。查被告楊生潤就附表編號1至3竊盜犯行，於具有偵查犯罪職務權限之公務員即承辦員警尚不知此等竊案何人所為之前，即主動告知坦承行竊，並不逃避裁判等情，此觀被告楊生潤101年11月2日之警詢筆錄即明（見偵卷第16頁反面至第17頁），揆諸前揭說明，附表編號1至3之被害人雖於被告楊生潤告知前已向警局報案遭竊，惟斯時有偵查犯罪職權之公務員尚不知犯人為何人，而被告楊生潤於自首後，雖於原審及本院審理中就附表編號2 之竊盜犯行翻異前詞予以否認，惟尚不能動搖前已自首之效力，是被告楊生潤就該等案件均已符合自首之要件，斟酌其所為，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑；至被告陳嘉文雖辯稱自己符合自首要件應予減刑云云，惟查被告陳嘉文於101年11月2日警詢中雖供稱：伊和楊生潤今天有主動向警方坦承，並帶警方至偷竊地點等語，惟對附表編號1至3竊盜犯行均稱「我知道他（指楊生潤）有拿一台紅色的平版電腦及一台相機」、「我知道他（楊生潤）有拿了一些包包，裡面有何物我不知道」、「我只知道他（楊生潤）有拿了一些包包，裡面有何物我不知道」、「3 次都是他（楊生潤）拿好東西後才叫我幫忙拿東西」（見偵卷第13頁），自始至終否認竊盜犯行並辯稱自己不知情云云，可知被告陳嘉文從未申告竊盜之犯罪事實，亦未有接受裁判之意，是被告陳嘉文就上開犯行不該當自首之要件，自無從邀得減刑之寬典。

六、原審認被告陳嘉文罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)原審就被告陳嘉文所犯事實一(一)部分，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定宣告刑前強制工作三年，惟於事實欄中，並未說明被告有何犯罪習慣之事實，尚有未洽；(二)按保安處分於裁判時並宣告之，刑法第96 條定有明文。又宣告多數強制工作，期間相同者執行其一，期間不同者，僅就其中最長期間者執行之，有不定期者，僅就不定期者執行之，保安處分執行法第4條之1第1項第4款、第1 款亦有規定。從而所犯數罪如分別有諭知強制工作必要者，自應分別於各該罪刑後宣告之，再依上開規定，諭知應執行之強制工作期間，始為適法（最高法院98年臺上字第4774號判決意旨參照）。查原審判決對於前開強制工作之宣告，未依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條及第5條第1 項前段等規定，在被告所犯之各罪項下宣告是否應為強制工作，僅在定應執行刑後諭知，於法未合。被告陳嘉文上訴意旨認僅成立幫助犯，且量刑過重云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告陳嘉文為貪圖利益，不思正當工作以獲取財物，妄想以竊盜手段不勞而獲，觀念顯有偏差，且被告陳嘉文前已有多次竊盜犯罪紀錄，仍不知悔改，再為竊盜犯行，應予嚴懲，兼衡渠犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、被害人等領回部分遭竊物品及所受之損失、為本案犯行時之行為態樣及渠與楊生潤之分工模式，迄今仍未與被害人等成立和解，賠償損失，且犯後始終未坦承犯行，對犯罪情節避重就輕，僅錙銖必較得減刑之事由，未見絲毫悔意之犯後態度，暨檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另扣案之麻繩1條、鐵鋸2支、切管器換頭1個、T字板手、一字螺絲起子1支、鋼絲鉗1支、切管器1支、活動板手1支及TOP TEN後背包1只，雖為被告陳嘉文所有，然並無證據足資證明係供本件犯罪所用之物，已如前述，其餘扣案尚未發還如101年刑保管字1712 號扣押物品清單（見原審卷一第188至190頁）所示之手錶、筆記型電腦零錢包、皮夾、女用皮包等物，非被告陳嘉文所有，亦與本件竊盜犯行無關，均不予宣告沒收，併此敘明。

七、末按「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項定有明文。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。查被告陳嘉文除本案4 次竊盜犯行外，另自84年間起，即於85年、87年、88年、96年、101年、102年，犯多起竊盜案件經法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份可證，顯見被告陳嘉文確有竊盜犯罪之習慣，對社會秩序、民眾權益有重大危害，而被告現年41歲，正值青壯年之時，卻未盡其力於正途，反屢次為竊盜犯罪，足認有矯治其惡習、培育其正確觀念、性格，俾其能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈覆轍，並獲新生之必要，是檢察官請求本案被告陳嘉文於刑之執行前令入勞動場所強制工作乃屬適當，爰依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項之規定，分別於被告所犯之各該罪刑後，諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，並依保安處分執行法第4條之1第1項第4款、第1 款之規定諭知應執行之強制工作期間。

八、原審認被告楊生潤罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第62條前段、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1，並審酌被告楊生潤為貪圖利益，不思正當工作以獲取財物，妄想以竊盜手段不勞而獲，觀念顯有偏差，兼衡渠犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、被害人等領回部分遭竊物品及所受之損失、為本案犯行時之行為態樣及渠等之分工模式，迄今仍未與被害人等成立和解，賠償損失，及被告楊生潤坦承部分犯行，原雖多方迴護被告陳嘉文，惟終能據實供出犯罪情節，尚有悔意等一切情狀，分別量處如原判決附表備註欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑1年6月；復說明另扣案之麻繩1條、鐵鋸2支、切管器換頭1個、T字板手、一字螺絲起子1支、鋼絲鉗1支、切管器1支、活動板手1支及TOP TEN後背包1只，雖為被告陳嘉文所有，然並無證據足資證明係供本件犯罪所用之物，已如前述，其餘扣案尚未發還如101年刑保管字1712 號扣押物品清單（見原審卷一第188至190頁）所示之手錶、筆記型電腦零錢包、皮夾、女用皮包等物，非被告楊生潤所有，亦與本件竊盜犯行無關，均不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認涉犯附表編號2 所示犯行、原審量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、第4條、第5條第1 項前段，保安處分執行法第4條之第1項第1款、第4款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。