臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張凱詠

選任辯護人

王聖傑律師

蔡復吉律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第837號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度軍少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。檢察官提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑上訴，有本院審理筆錄可稽（本院卷第54頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍限於原判決關於被告張凱詠（下稱被告）刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。

二、檢察官上訴意旨略以：原審判決雖認「被告張凱詠於警詢、偵查及本院審理時就其所為犯行均坦承不諱，堪認張凱詠就其所犯尚知悔悟，又參酌張凱詠就本案販賣毒品犯行參與之程度僅係依指示前往交付毒品，非屬負責取得毒品來源或實際聯繫、與購毒者達成販毒合意及最後獲取販毒大部分利潤者」等語，而就被告所涉販賣毒品之犯行，依刑法第59條規定再予酌減其刑，然上開審酌事項係屬犯罪手段、犯罪所生之危險或損害，為法定刑內從輕科刑之標準，不宜再為酌量減輕之理由。況被告與同案被告李興宇出售毒品與少年黃○桀，並因而賺取報酬新臺幣（下同）6,000元，在客觀上難認有何足以引起一般人同情或憫恕之情狀，原審判決逕以刑法第59條規定寬減被告應負刑責，其適用法則難謂允當，爰依法上訴等語。

三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項成年人對未成年人販賣第三級毒品罪；被告與同案被告李興宇有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告就原判決附表一編號1、2所為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰（2罪）。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告刑之部分為審理，先予敘明。

四、刑之加重、減輕事由

㈠被告就原判決附表一編號1、2所為，係將第三級毒品販賣予少年黃○桀，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重各罪之刑。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對於原判決附表一編號1、2所示犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯之罪減輕其刑。

㈢刑法第59條

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

⒉按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，參與犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。張凱詠共犯本案販賣第三級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告為本案2犯行時年僅18、19歲，犯後始終坦承不諱，並已自動繳交本案犯罪所得6,000元，有本院收據附卷可稽（本院卷第70頁），又參酌本案交易次數2次、交易對象僅1人、被告就本案販賣毒品犯行參與之程度僅係依指示前往交付毒品，非屬負責取得毒品來源或實際聯繫、與購毒者達成販毒合意及最後獲取販毒大部分利潤者，是被告本案販賣毒品之手段、情節、參與之程度、角色、所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性實屬迥異，而被告所犯部分縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而量處最低度刑後，相較其所為本案犯罪情節、其惡性及犯後態度，仍有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如原判決附表一編號1、2所示犯行均再予酌量減輕其刑。

㈣復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；又刑有加重及減輕者，先加後減。為刑法第70條、第71條第1項所明定。被告所犯如原判決附表一編號1、2部分，分別有前開加重、減輕事由，爰依前開規定，先加重後遞減輕之。

㈤原審關於刑之加重、減輕事由之判斷，於法均核無違誤。

五、上訴駁回之理由

㈠按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）；原判決就被告於本案所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業已具體論述，經核並無違反比例原則之情，難謂有何違法或不當之處。檢察官上訴以前詞指摘原審適用刑法第59條規定不當，並非可採。

㈡次按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照），自不宜單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍共同為本案販賣第三級毒品犯行，藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以其犯後坦承犯行，尚知悔悟，參酌本案各次販賣第三級毒品之數量、價格、次數及犯罪所生危害、所參與之程度、所獲報酬，暨被告所陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況及素行等一切情狀，就被告本案所犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪2罪，均量處有期徒刑1年10月，並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，並應自判決確定之日起1年內向公庫支付3萬元，及接受法治教育3場次，緩刑期間付保護管束。原審業已具體說明所審酌之量刑根據及理由，以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，與被告之罪責程度相當，核無偏執一端致明顯失入之違法或失當，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。檢察官上訴指摘原審量刑，並非可採。

㈢綜上，檢察官上訴指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9 條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。