臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李國榮

選任辯護人

江宗恆律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張蓓茹

指定辯護人

黃鈺如律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第638號，中華民國115年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第10137號、114年度偵字第17426號、114年度偵字第22753號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、原判決以上訴人即被告李國榮（下稱被告李國榮）所為，各係犯如原判決附表一、二、三、五所示之罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，各處如原判決附表一、二、三、五所示之刑及有期徒刑7月，就得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑5月，就不得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑6年9月，並宣告沒收銷燬扣案之甲基安非他命5包及海洛因1包；另以上訴人即被告張蓓茹（下稱被告張蓓茹）所為，各係犯如原判決附表二、

四、五所示之罪，各處如原判決附表二、四、五所示之刑，就得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑4月，就不得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑5年7月。被告李國榮、張蓓茹均不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其等上訴範圍，被告李國榮、張蓓茹均當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有本院審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷，第150至151頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告李國榮、張蓓茹之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，關於被告李國榮、張蓓茹之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收認定，均不在本案審理範圍。

二、被告李國榮上訴意旨略以：被告李國榮轉讓偽藥之對象僅有周孟蓁一人，販賣第二級毒品之交易金額各僅有新臺幣（下同）3,000元，並非從事毒品大宗買賣，違反義務程度及造成之侵害法益均屬輕微，犯罪情節顯可憫恕，應有刑法第59條之適用等語。

三、被告張蓓茹上訴意旨略以：被告張蓓茹販賣、轉讓之毒品、偽藥數量非鉅，販賣所得甚微，並非具高度反社會性之販毒集團，在行為不法與社會危險性上存在本質差異，且被告張蓓茹並非以販毒為業，僅幫忙被告李國榮轉交毒品，犯罪情狀應有刑法第59條之適用等語。

四、本件刑之減輕事由：

㈠、被告李國榮、張蓓茹於偵查及歷次審判均自白轉讓偽藥、販賣第二級毒品犯行，就被告李國榮所犯5次轉讓偽藥罪及13次販賣第二級毒品罪，被告張蓓茹所犯2次轉讓偽藥罪及4次販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員得以發動調查或偵查，並據以破獲者而言；非僅以行為人自白或指認毒品來源對象，即得據以適用上開減免其刑之規定。被告李國榮於警詢及偵查供稱：安非他命是向綽號「大象」的游象傑和黃本源購買，遭警方扣案的海洛因是陳志豪請我去向綽號「阿本」的人拿的，我於民國114年2月19日晚間11時聯繫「阿本」拿37.5公克海洛因，我再將海洛因給陳志豪，陳志豪給我3.6公克海洛因當跑腿報酬等語（見偵10137卷三，第47頁、第56至57頁；他卷，第446頁），被告張蓓茹於偵查供稱：安非他命是向黃振忠買的，黃振忠會跟我們約在一個地方，叫我們過去等語（見偵10137卷二，第450頁），是被告李國榮、張蓓茹向偵查犯罪公務員指認甲基安非他命來源為游象傑、黃振忠及黃本源，海洛因來源則為黃本源。原審及本院先後就偵查犯罪公務員是否因被告李國榮、張蓓茹之供述而查獲其等指認之毒品來源函詢臺北市政府警察局中山分局、臺灣桃園地方檢察署，受詢問機關函覆稱：「張蓓茹未提供任何具體事證可供查緝，難以追查黃振忠，黃振忠於114年4月10日已歿」、「本分局依據李國榮於本分局製作警詢筆錄時所供述本案係由黃本源、陳志豪販售第一級毒品海洛因，經本分局偵蒐齊全後於114年10月13日持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票及臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，至搜索地址桃園市○○區○○路0段00巷00弄0號等地執行搜索，查獲黃本源非法持有第一、二級毒品海洛因、安非他命…」、「為追查李國榮所供犯嫌陳志豪、游象傑、張茂興等人涉嫌販賣毒品案，經調閱相關監視器及勘查電磁紀錄，查無積極證據足以佐證其販毒行為，致暫未查獲」、「本案無查獲相關上游」，僅有黃本源經警方查獲涉嫌於114年2月12日及2月19日交付海洛因給被告李國榮，有臺北市政府警察局中山分局114年8月19日北市警中分刑字第1143071756號函、臺北市政府警察局中山分局114年12月11日北市警中分刑字第1143088644號函、臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書、臺北市政府警察局中山分局115年6月23日北市警中分刑字第1153062959號函、臺灣桃園地方檢察署115年6月16日桃檢春平114偵17426字第11590833570號函附卷可參（見原審卷一，第283頁；原審卷二，第126-1至126-3頁、第203至204頁；本院卷，第111頁、第115頁），故偵查犯罪公務員未依被告李國榮、張蓓茹供述而查獲其等販賣之甲基安非他命來源，僅查獲被告李國榮持有之海洛因來源為黃本源，是被告李國榮、張蓓茹所犯販賣第二級毒品罪俱無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，僅被告李國榮所犯持有第一級毒品罪有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然被告李國榮所犯持有第一級毒品罪屬想像競合犯之輕罪，此部分做為量刑審酌事項即可。

㈢、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，原因動機、犯罪情節未必盡同，危害社會之程度顯然有別，毒品危害防制條例對此類犯罪所設法定最低本刑卻完全相同，不可謂不重；故在個案，倘依行為人之情狀處以相當之有期徒刑，即可收懲儆之效，並達防衛社會之目的，自非不可綜合考量行為人客觀之犯行與主觀之惡性，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告張蓓茹販賣甲基安非他命之次數非鉅，各次販賣對象均為陳羽安，所為並未造成毒品大肆擴散之嚴重後果，且被告張蓓茹於偵查及歷次審判均坦承販賣第二級毒品犯行，坦然面對己過，虛心接受國法制裁，究非狡黠冥頑之徒，足徵被告張蓓茹所為對於社會治安與他人健康之危害程度尚屬有限，實與長期倚靠販賣毒品給不特定對象以牟取暴利、嚴重危害社會秩序及國民身心健康之重大罪行有異，兩者難以相提併論，理應有所區隔，始契合罪責相當原則。本院認被告張蓓茹販賣第二級毒品之犯罪情狀確有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，縱依偵審自白規定減輕其刑，猶嫌過重，乃就被告張蓓茹所犯4次販賣第二級毒品罪，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告李國榮具備正常智識，四肢健全，非無循正途賺錢之能力，竟無畏國法對於毒品犯罪所設嚴刑峻罰，藉販賣毒品牟取不法利益，次數多達13次，販賣對象亦非單一，實非因一時失慮致罹重典，相較於安分守己、恪遵國法之多數民眾，難認被告李國榮之犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

㈤、被告李國榮、張蓓茹所犯轉讓偽藥罪之法定刑為有期徒刑7年以下，得併科5,000萬元以下罰金，另參諸刑法第33條第3款規定，有期徒刑之下限為2月，故轉讓偽藥罪可量處之有期徒刑範圍為有期徒刑2月以上、7年以下，而依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，轉讓偽藥罪有期徒刑部分之最低處斷刑為有期徒刑1月，已無科以減輕後之最低度刑（即有期徒刑1月）仍嫌過重之情形，被告李國榮、張蓓茹所犯轉讓偽藥罪自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

五、刑之部分應予撤銷部分（即原判決關於其附表四、五就被告張蓓茹所處之刑）：

㈠、原審審理後，依所認定之販賣第二級毒品犯罪事實及罪名，就被告張蓓茹予以量刑，固非無見，然原審未考量被告張蓓茹所為4次販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀確有情堪憫恕之處，致未依刑法第59條酌減其刑，所為量刑即有未恰。被告張蓓茹以原審就販賣第二級毒品罪部分量刑過重為由提起上訴，核屬有據，自應由本院將原判決關於被告張蓓茹販賣第二級毒品罪所處刑之部分予以撤銷改判。原判決就被告張蓓茹所犯販賣第二級毒品罪所定應執行刑因前揭宣告刑經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。

㈡、爰審酌被告張蓓茹當知毒品嚴重危害人體健康及社會秩序，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟不循正途賺取金錢，為牟取不法利益而無視國法販賣毒品，助長毒品流通，所為非是，兼衡被告張蓓茹始終坦承犯行，犯後態度良好，販賣毒品之對象單一，犯罪所生危害非鉅，各次販賣毒品之獲利非豐，暨其素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況等情狀，量處如本院附表所示之刑。另斟酌被告張蓓茹所為4次販賣第二級毒品犯行，犯罪手段、目的、動機、罪質、侵害之法益均屬相同，責任非難重複程度較高，兼考量各次犯行之間隔、犯罪所反應之人格特性、復歸社會可能性、定刑之外部界限、恤刑目的、犯罪預防及罪責相當原則，定其應執行刑如主文第2項所示。

六、上訴駁回部分：

㈠、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審審理後，認被告李國榮、張蓓茹所為事證明確，被告李國榮各係犯如原判決附表一、二、三、五所示之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告張蓓茹各係犯如原判決附表二所示之罪，量刑時審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、海洛因、甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律嚴格禁止持有、交易之物，仍無視販賣或轉讓該等物品不僅止於危害他人生命、身體健康，更侵害國家及社會法益，執意持有海洛因與甲基安非他命，轉讓4-甲基甲基卡西酮與販賣甲基安非他命，所為戕害國民身心健康，助長毒品氾濫及危害社會治安，應予非難，兼衡持有、轉讓、販賣數量與價格非鉅，轉讓與販賣對象共計3人而非大量散布毒品，犯罪所生損害並非重大，且被告李國榮、張蓓茹均坦承犯行，犯後態度良好，警方並因被告李國榮之供述而查獲其海洛因來源為黃本源，暨被告李國榮、張蓓茹之素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況、量刑意見等情狀，就被告李國榮量處如原判決附表一、二、三、五所示之刑及有期徒刑7月，就被告張蓓茹量處如原判決附表二所示之刑，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。

㈡、被告李國榮所犯轉讓偽藥罪、販賣第二級毒品罪及被告張蓓茹所犯轉讓偽藥罪俱無刑法第59條之適用，原審未據前揭規定減刑，核無違誤。再者，被告李國榮所犯轉讓偽藥罪及販賣第二級毒品罪、被告張蓓茹所犯轉讓偽藥罪，各依偵審自白規定減刑後，最低處斷刑各為有期徒刑1月、有期徒刑5年，原審考量被告李國榮、張蓓茹之犯罪情狀後，所量處之刑僅略高於最低處斷刑，顯已兼顧刑法第57條各款事由，未使被告李國榮、張蓓茹負擔過苛刑責，符合罪責相當性。另原審認被告李國榮所犯轉讓偽藥罪及販賣第二級毒品罪、被告張蓓茹所犯轉讓偽藥罪，犯罪類型相同，行為態樣、手段、犯罪動機相似，另被告李國榮所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪亦係侵害同種類法益，併合處罰時責任非難重複之程度較高，可予以酌定較低之應執行刑，兼考量責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策等意旨暨被告李國榮、張蓓茹所犯數罪反應之人格特性、社會復歸可能性，就被告李國榮所犯得易服社會勞動之罪部分定應執行有期徒刑5月，所犯不得易服社會勞動之罪部分定應執行有期徒刑6年9月，被告張蓓茹所犯得易服社會勞動之罪部分定應執行有期徒刑4月，所定應執行刑均符合刑法第51條第5款之外部性界限，並已給予適當之減讓，符合刑罰經濟與恤刑目的，核無濫用裁量權，或違反罪責相當原則、比例原則。從而，被告李國榮、張蓓茹猶執前詞認原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱郁淳提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　廖怡貞

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

本院附表：