臺灣高等法院八十八年度上訴字第二七二二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第二七二二號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

易定芳律師

選任辯護人

林順益律師

上訴人

即被告

戊○○

被告

甲○○

選任辯護人

沙 洪律師

被告

丁○○

被告

辛○○

被告

丙○○

右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四五

三號，中華民國八十八年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察

署八十七年度偵字第二二九七一號、八十八年度偵字第一三九一、一三九二號）提起

上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、庚○○、戊○○、甲○○、丁○○均明知從事期貨經理事業、期貨顧問事業須經主管機關之許可，以及公司不得經營登記範圍以外之業務，竟共同基於經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意聯絡與行為分擔，由庚○○以每月新台幣 (以下如未註明係外幣，則均為新台幣）一萬五千元之代價，僱用戊○○掛名擔任從事期貨經理事業或期貨顧問事業之負責人，而先於民國八十七年二月二日將董事即負責人原為宋立維之卓宏國際有限公司（下稱卓宏公司），變更登記董事為戊○○，初設於台北市○○○路○段四十一號六樓之一，嗣遷移至台北市○○○路○段六號九樓之一，而經營期貨顧問事業；嗣並於八十七年五月六日登記設立宏利國際發展有限公司（下稱宏利公司），登記董事即負責人為戊○○，辛○○則登記為公司原始股東，公司地址設於台北市○○○路○段一四二號十一樓之七。卓宏公司登記所營事業為國際貿易業（許可業務除外）、投資顧問業、企業經營管理顧問業；宏利公司登記所營事業為投資顧問業、企業經營管理顧問業。二公司之所營事業均不包括期貨顧問事業、與期貨經理事業，且無此部分之許可執照。庚○○任總經理，實際負責業務，掌控宏利與卓宏公司，為實際負責人，戊○○為掛名負責人，甲○○自八十七年五月初起，受僱於宏利公司每月薪資三萬元，丁○○自八十七年七月間起擔任宏利公司顧問，每月領取車馬費，庚○○授權甲○○在報紙登廣告徵兼職宏利公司之文書人員，並由丁○○負責面試後，另由宏利、卓宏公司之講師對新進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練，約一星期後，由新進人員操作宏利公司所提供之客戶帳號（此部分係代客操作，屬經營期貨經理事業），操作人員收取每口五十元之手續費，但不負責輸贏及賺賠，待其熟練可自行下單操作，由宏利、卓宏公司提供香港卓龍金融集團有限公司（下稱卓龍公司）帳號供其自行匯款，或由宏利、卓宏公司代為匯款，每單位最少美金五千元，二小時後可給予帳戶開始操作。又宏利公司、卓宏公司均提供客戶場地，卓宏公司僱用不知情之講師丙○○教授外匯保證金交易，宏利公司則分由甲○○、丁○○、辛○○教授外匯保證金交易（屬期貨交易之一種），二公司均提供電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊，與線路圖，供客戶看盤，並提供相關外匯技術分析資訊，供客戶以自己名義下單，從事外匯保證金交易，保證金每口美金一千元，手續費則每口美金五十元至七十元不等（此部分為經營期貨顧問事業），並按月收取客戶顧問費六千元。均違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定。嗣於八十七年十月二十三日十五時三十分許，為台北市政府建設局在台北市○○○路四段一四二號十一樓之七宏利公司查獲，並於八十七年十二月十日 (起訴書誤載為二十九日）為台北市政府警察局刑事警察大隊在台北市○○○路○段一四二號十一樓之七宏利公司查獲，扣得買賣合約書十四本、切結書四十五張、顧問合約書十七本、匯款戶頭表二張、講義十七份、空白買賣合約書十九份、印鑑卡 (空白）五十張、空白切結書三十九張、空白顧問合約書二十二本。

二、案經台北市政府建設局、台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴人即被告庚○○、戊○○、被告甲○○、丁○○、辛○○有罪部分：

一、訊據被告庚○○固坦承出資於宏利與卓宏公司，及該二家公司提供包括外匯保證金交易等投資理財資訊，及為客戶提供並分析外匯匯率等金融行情，以收取顧問費用，惟辯稱伊並未實際管理宏利、卓宏公司業務，宏利、卓宏公司業務包括徵聘人事，實際上係由被告甲○○負責；該二家公司之營業行為與登記之投資顧問事業相符，並未經營登記範圍以外之業務；本案並未當場查獲客戶在宏利公司現場下單買賣外幣期貨；宏利、卓宏公司提供外匯保證金交易之管道予客戶，但宏利與卓宏公司所提供顧問資訊之外匯保證金交易，係外匯現貨之一種，屬外匯現貨交易，並非期貨交易法之規範對象云云。被告戊○○固坦承為二家公司之掛名董事，惟矢口否認參與公司營運云云。被告甲○○固坦承受雇擔任講師等情，惟辯稱僅係在宏利公司兼職講師，並未出資，亦未從事期貨業務；外匯保證金交易係屬現貨交易，而非期貨云云。被告丁○○固坦承受雇擔任講師等情，惟辯稱伊未做期貨業務云云。惟查：

（一）被告庚○○以每月一萬五千元之代價僱用被告戊○○為卓宏公司、宏利公司之董事即掛名負責人，業據被告戊○○、庚○○於偵查中供明（見偵二二九七一卷第十二頁正面、第三十五頁反面），核與證人己○○於本院訊問時證述情節大致相符（本院八十九年五月八日訊問筆錄），被告辛○○於偵查中供稱被告庚○○為實際負責人等語（見同卷第三十四頁反面）。被告戊○○於八十七年二月二日變更登記為卓宏公司負責人，八十七年五月六日設立登記為宏利公司負責人，被告辛○○為宏利公司設立時之原始股東，而卓宏公司登記所營事業為國際貿易業（許可業務除外）、投資顧問業、企業經營管理顧問業；宏利公司登記所營利事業為投資顧問業、企業經營管理顧問業，有公司登記查詢資料、卓宏公司變更登記事項卡等影本在卷可稽，並經本院向台北市政府建設局調閱卓宏、宏利公司登記卷查明無訛。

（二）被告庚○○於警訊時供稱：「（卓宏及宏利公司之營業項目如何？）由公司的講師對新進人員施以外匯買賣之操作、分析計算等訓練，約一星期後由新進人員操作公司所提供的客戶帳號，操作人員收取每口五十元新台幣之手續費，但不負責輸贏及賺賠，待其熟練後可自行下單操作，由公司提供香港卓龍公司帳戶供其自行匯款或交由公司代為匯款，款項每單位最少美金伍仟元，二小時後可給予帳戶開始操作，並由公司與客戶簽下切結書乙份，顧問合約服務書乙份，買賣合約書乙份，其中切結書及買賣合約書由我寄至或帶至香港經由總公司簽字確認後再帶回交給投資人。投資人可以在公司透過電腦連線得到資訊等，再以公司預先設定的電話與澳門卓龍公司連線交易。」等語（見偵卷一三九一卷第二頁），於本院訊問時供稱：「每口約五十至七十美元之間」（見本院八十九年一月十七日訊問筆錄）、「（卓宏公司如何經營？）我們提供技術分析資訊，每名收顧問費用六仟元一個月。」等語（本院八十九年四月十三日訊問筆錄），雖被告蔡某於本院訊問時避重就輕稱：「（你們有無提供以電腦顯示報價及期貨報價？）沒有，只有線路圖。我們電腦銀幕有十幾台。」、「（卓宏公司有幾間房間？）我有一專用辦公室，外面是大廳，電腦放在大廳。」等語（見本院卷八十九年四月十三日調查筆錄），惟若無即時報價，客戶實無從下單，自不可能有客戶願繳每口下單手續費，即與其於警訊前供不合，是其所為無即時報價資訊之供詞，要無可採。又被告戊○○於警訊中供稱：「（自行下單之客戶如何匯款？）由庚○○提供香港上海匯豐銀行帳戶，再交給客戶自行下單。」、「該公司是先以刊登報紙廣告徵兼職文書人員，待錄取後由公司的講師施以外匯買賣之操作，分析及計算等訓練，待其熟練後由公司提供客戶的帳戶供其代為操作，輸贏不負責，只領取薪水，如有人想自行下單操作也可自行開立帳戶自行操作。庚○○本人很少在公司，現場均由甲○○及辛○○負責公司的業務運作。」等語（見偵一三九一卷第八頁反面至第九頁），被告甲○○於警訊中供稱：「由庚○○授權由我登廣告於報紙上徵求兼職文書人員，而由公司丁○○負責面試，之後再分別由我與他講師對新進人員施以外匯買賣之分析、操作等訓鍊，有興趣者學習之後可在公司操作公司客戶所下的單，輸贏均不用負責任，待其操熟練之後可自行下單操作，每人最少美金伍仟元才可開立一個帳戶，款項可藉由庚○○先生代為匯至香港或由蔡先生提供香港卓龍公司帳戶由客戶自行匯款，匯款後由我替公司讓客戶簽下一、買賣合約書二份

二、印鑑卡乙份三、顧問合約書乙份四、切結書等，其中買賣合約書寄回香港蓋章後交一份給下單客戶（都是由蔡先生負責寄送香港及取回）本公司所從事的是外匯之買賣。」等語（見偵一三九一卷第十一頁），於偵查中供稱：「（你做那一種？）外匯、英磅、日幣」、「（保證金一口多少？）一千元。」、「（有在報紙刊登廣告？）原先是我刊登，效果不好，後就由蔡自己刊登。」等語（見偵二二九七一卷第二十七頁），被告辛○○於警訊中供稱：「（宏利公司是從事外匯買賣之操作，由公司刊登報紙廣告（徵求兼職文書人員），再經本公司丁○○先生面試之後，分別由我與其他講師授以外匯買賣之技術分析、計算等訓練，如有資質較好者就留任，由公司提供客戶所下的單供其操作，每日上班時間二小時三十分（早班１０－１２：３０，中班１４：３０－１７：３０，晚班１９：００－２１：３０）論件計酬，待其覺得有把握則可自行下單操作買賣業務。」等語（見偵卷一三九一卷第十二頁反面），被告丁○○警訊中供稱：「有人來應徵，我便請他們填寫履歷表，待面試合格後便在公司上課，教導他們看外匯，走勢及新聞分析，一段時間後如果不適任者公司就請他們離開，適任者就留在公司替公司客戶操作外匯，如果他們有把握，亦可自己下單操作。」、「（公司員工下單操作程序為何？）我不知道，這部份是由公司另一職員甲○○負責的。」等語（見偵一三九一卷第十六頁反面）。被告丙○○於警訊中供稱：「（卓宏公司與宏利國際發展公司是何關係？）兩家公司是同一公司，公司之間時常連繫。」等語（見偵卷一三九一卷第十五頁），被告甲○○於偵查中供稱：「（保證金一口多少？）一千元。」等語（見偵二二九七一卷第二十七頁），依據渠等供詞相互勾稽，既需繳交保證金，顯係從事外匯保證金交易。又「由新進人員操作公司所提供的客戶帳號」、「適任者就留在公司替公司客戶操作外匯」，核其性質屬代客操作，乃經營期貨經理事業。又提供電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊，與線路圖，供客戶看盤，並提供相關外匯技術分析資訊，供客戶以自己名義下單，從事外匯保證金交易，保證金每口美金一千元，手續費則每口美金五十元至七十元不等，並按月收取客戶顧問費六千元，核其性質，係屬經營期貨顧問事業。按掛名負責人亦屬參與經營分工之方式之一，被告戊○○所辯未參與經營云云，要無可採。另由被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○之供詞參互觀之，被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○或為實際負責人，或為掛名負責人，或擔任講師或參與公司其他經營之分工，渠等對於宏利公司經營公司登記事項以外之期貨經理事業與期貨顧問事業顯屬知情，而參與經營之分工，是即有犯意之聯絡與行為之分擔。再依被告庚○○與戊○○之供詞參互觀之，渠等二人對於卓宏公司經營公司登記事項以外之期貨經理事業與期貨顧問事業顯屬知情，而參與經營之分工，是即有犯意之聯絡與行為之分擔。此外並有外匯交易講義及卓龍公司買賣合約書、切結書、顧問合約書扣案可稽。被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○所辯，俱無可採。

（三）台北市政府建設局派員於八十七年十月二十三日至台北市○○○路○段一四二號十一樓之七宏利公司稽查結果發現：㈠稽查時營業中，現有ＶＩＰ室三間，並有教室二間，內各設置有電腦，電腦螢幕上並顯示出現貨報價及其線圖等資料。㈡現場有十位客戶正在ＶＩＰ室看電腦上資料並從事現貨買賣（直接於ＶＩＰ室裡的電話向澳門下單交易）。㈢現場並有七位學員正在現場從事實務教學，並不收取費用等情，有該局商業稽查紀錄表附於八十七年度偵字第二二九七一號卷第五頁可證。依證人即當日前往稽查之台北市政府建設局人員馮忠信於原審證稱：他們在現場有實際從事下單交易，該公司登記範圍只是投資顧問及企業管理之類，有客戶下單應屬期貨交易，當時現場有十幾位客戶在場看盤、買賣，已超過登記營業項目等語（見原審八十八年四月十五日訊問筆錄）。足證宏利公司有經營期貨顧問事業，及經營公司登記範圍以外之業務。

（四）又依宏利公司顧問服務合約書中載明提供金融資訊報價，該公司復提供場所、設備及相關外匯資訊（價位詢問等），供客戶自行下單交易，自屬經營期貨顧問事業。

（五）被告庚○○出資籌組上開二家公司，依被告甲○○於警局供述被告庚○○並任宏利公司總經理，被告甲○○則於被告庚○○授權下處理公司業務，此由被告甲○○於警局之供述及扣案之切結書大都由被告甲○○做見證人，可資佐證，被告丁○○擔任顧問負責對應徵人員予以面試參與公司核心業務，被告辛○○係宏利公司設立時之原始股東，且由本案經警查獲後，被告戊○○冀圖脫離，其掛名股權亦由庚○○安排改由辛○○頂替其掛名股權，此由被告戊○○於警訊時供稱：「（你為何於八十七年十二月四日填寫讓渡書將股份（百分之二十股份）讓渡給辛○○？）因庚○○曾說最近警方人員找他，我怕可能有麻煩，所以要求他把負責人變更給他人，所以他才讓我簽下讓渡書，後來才知道是讓渡給公司的辛○○先生。」等語（見偵一三九一卷第八頁反面），且有讓渡書影本一件在卷可稽，益證辛○○涉入經營程度非淺。被告戊○○雖僅承認係名義負責人云云，每月領取一萬五千元費用，且其常至公司，並了解公司實際業務包括外匯買賣等情，迭據其於警訊、檢察官偵查中供明，則被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○有右揭事實所載之犯行，事證已臻明確。被告庚○○所辯警訊筆錄係警員自己擬稿，叫伊簽名云云，為證人即警員乙○○所否認，被告空言否認筆錄真實，要無可採。被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告庚○○聲請訊問證人即台北市政府建設局稽查人員朱慧霜，本院以原審業經訊問台北市政府建設局人員馮忠信，且有該局商業稽查紀錄表在卷可稽，待證事實業臻明確，核無訊問之必要。被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○事證明確，犯行均堪認定。

二、按宏利與卓宏公司所經營之期貨經理事業與期貨顧問事業，並無許可執照，核其內容與其登記之所營事業即投資顧問業亦屬有間，即屬經營公司登記事項以外之業務。次按公司負責人在有限公司為董事，被告戊○○為宏利公司、卓宏公司董事即負責人，被告庚○○為宏利公司實際負責業務之總經理，在執行職務範圍內亦為公司負責人，為公司法第八條所明定。核被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○所為，均係犯公司法第十五條第三項（違反同法條第一項）、期貨交易法第一百十二條第五款之罪。就卓宏公司部分，被告庚○○雖非公司登記之負責人，但與具有公司負責人身分之被告戊○○間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯。就宏利公司部分，被告甲○○、丁○○、辛○○雖非公司負責人，但與具有公司負責人身分之被告戊○○、庚○○有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯。被告所犯上開二罪間，係一經營行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之期貨交易法第一百十二條第五款之罪處斷。公訴人於起訴書引用期貨交易法第一百十二條第七款之條文，惟於起訴事實內並未記載違反同法第一百零六條、第一百零七條、第一百零八條第一項規定之事實，應係贄列，合併敘明。

三、原審對被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○予以論罪科刑，對被告辛○○為無罪之諭知，固非無見。惟查原審以宏利、卓宏公司從事外匯保證金交易，而認定前開二家公司為經營槓桿交易商業務，法律見解容有誤會，蓋卷內並無證據證明前開二家公司係國外何家交易商在台分公司，或前開二家公司之客戶係以公司名義自己下單，自與經營槓桿交易商之要件不合，原審認被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○另犯期貨交易法第一百十二條第四款之未經許可擅自經營槓桿交易商罪，自有未洽；又被告辛○○為宏利公司設立時之原始股東，復為戊○○擬退出時而承受其股權之人，其與實際負責人庚○○之關係自必不同，按宏利公司自八十七年五月六日准為設立登記，有本院調閱之宏利公司登記卷可稽，被告辛○○是時已為公司股東，迄同年十月二十三日查獲日止，已逾五月，其所辯僅係打工三個月云云，要屬畏罪飾卸之詞，不足採信，原審遽為辛○○無罪之判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決甲○○、丁○○對國家金融秩序已有嚴重破壞，不應給予緩刑機會，固非無見，惟念渠等求職謀生之際，因年輕識淺，而誤入此行，並無犯罪前科，素行良好，原審網開一面，不失寬厚。檢察官上訴意旨另指摘原審判決辛○○無罪，認事用法，容有違誤。原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○參與犯罪之情節，所任職務，渠等均無犯罪前科，素行尚佳，未經許可擅自經營期貨經理及顧問業務之規模，對金融期貨市場所生影響，及被告等犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。又被告甲○○、丁○○、辛○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，念渠等求職謀生之際，因年輕識淺，而誤入此行，並無犯罪前科，素行良好，爰本寬厚之心，信渠等經此罪刑之宣告，應知所警惕，當無再犯之虞，認對渠等三人所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。至扣案之買賣合約書十四本、切結書四十五張、顧問合約書十七本、匯款戶頭表二張、講義十七份、空白買賣合約書十九份、印鑑卡（空白）五十張、空白切結書三十九張、空白顧問合約書二十二本、屬宏利公司所有，非屬被告庚○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○所有，亦非違禁物，依法不得宣告沒收。

貳、被告丙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○以每月薪資三萬元之代價僱用同有犯意聯絡之丙○○在卓宏、宏利公司擔任期貨業務之講師、顧問業務，為不特定人講授操盤分析並實為交易業務等工作，違反公司不得從事登記範圍以外之業務，因認被告丙○○共同犯有公司法第十五條第三項、期貨交易法第一百十二條第五款、第七款之罪嫌等情。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。

三、訊據被告丙○○堅決否認知情參與，辯稱伊僅到卓宏公司上班四天而已，係見報紙廣告未載公司名稱而徵內勤人員，應試時由一位香港口音之人面試，伊稱未接觸過外匯，第一天未見公司執照，第二天有看到用表框之執照但未細看執照內容，因甫自學校畢業，未慮及公司是否合法，只是傳授講義上的東西，上課而已，不知公司經營登記範圍以外之業務等語。被告丙○○僅在卓宏公司任職四天，未曾在宏利公司任職，起訴書事實認定容有錯誤，合先敘明。衡情被告周某甫自學校畢業，年僅二十二歲，初入此行，祇有上班四天，涉世未深，殊難期待其立即認識公司所經營者係期貨經理與顧問事業，並已超出公司登記事業範圍，應無犯罪之故意。此外復查無其他積極事證，足認被告丙○○熟暗此業，而有犯罪之故意，既不能證明被告丙○○犯罪，原審為無罪之諭知，即無違誤。檢察官上訴意旨以被告丙○○擔任講師，辯稱不知公司從事外匯保證金業務，有悖常理乙節，固非無見。本院以被告丙○○倘已進入此行有相當時日，認識該公司所營違法，而不斷然退出，則認其有犯罪故意，即屬應然。惟若疏未斟酌被告丙○○甫自學校畢業，為求職謀生，應徵錄取之時，對公司毫無認識，非可即認有犯罪故意，初入此行四天，亦難期待其立即認識公司所經營者係屬未經許可之期貨經理與顧問事業，並已超出公司登記事業範圍，自應認其無犯罪之故意，方不失寬厚。檢察官此部分上訴非有理由，應予駁回。至公訴人於起訴書認被告丙○○涉犯罪名時，引用期貨交易法第一百十二條第七款之條文，惟於起訴事實內並未記載違反同法第一百零六條、第一百零七條、第一百零八條第一項規定之事實，應係贅列，合併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十五條第三項，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官蔡茂松到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文公司法第十五條

一、公司不得經營登記範圍以外之業務。

二、公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。

三、公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。

期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第五十六條第一項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。