臺灣高等法院八十九年度上易字第四五二四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四五二四號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二

一六六號，中華民國八十九年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院

檢察署八十九年度毒偵字第三八六四號、第四○七八號、第四二四二號），提起上訴

，並由檢察官移送併案審理（偵查案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字

第四六六二號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院先後裁定送觀察、勒戒後，經執行後，均無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵緝字第四四二號、八十八年度毒偵字第一四九五號為不起訴處分確定。猶不思悔改，基於概括之犯意，自八十九年七月十一日起至同年月二十九日止，連續在桃園縣桃園市○○街八三號三樓住處等地，非法施用第二級毒品安非他命多次，經警分別於八十九年七月十一日晚上八時四十分許，在桃園縣龜山鄉○○路一五七號前為警查獲，並當場扣得內含殘餘安非他命空袋五個，繼於八十九年七月十九日下午五時三十分許，在桃園縣桃園市○○街八三號三樓住處扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重一‧八七公克、淨重０‧四一公克、驗餘淨重０‧四公克；原審判決誤載為毛重一點九公克），又於八十九年七月二十九日，在上址住處再為警查獲，並扣得內含殘餘安非他命空袋一個；詎甲○○於八十九年七月三十日經檢察官訊問釋放後，又基於同前之概括犯意，於八十九年八月二十三日上午八時許，在同上住處施用第二級毒品安非他命，再經警於同日下午五時三十分許，在其住處查獲並扣得安非他命一包（淨重０‧０四公克、驗餘淨重０‧０二公克）。

二、案經桃園縣警察局移送桃園縣警察局桃園分局、龜山分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○固坦承於八十九年七月十一日起至同年月二十九日止期間連續施用第二級毒品安非他命之行為，且被告於八十九年七月十一日、同年月十九日、同年月二十九日被查獲時所採集之尿液經檢驗結果均呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書三紙在卷，並有第二級毒品安非他命一小包（淨重０‧四一公克、驗餘淨重０‧四公克）、內含殘餘安非他命空袋六個扣案可資佐證；至於被告雖否認於八十九年八月二十三日施用安非他命之行為，然查，被告於該次被查獲時所採集之尿液經檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有併案卷附桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書可稽，而被告住處所查獲之結晶物品經鑑驗結果，確為第二級毒品安非他命（淨重０‧０四公克、驗餘淨重０‧０二公克），有本院卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑，復經證人李依婷於警訊中證稱伊確於八十九年八月二十三日八時許，在右揭處所目擊被告施用安非他命無訛，是則被告所為辯解，核屬卸責之詞，並不足採信；再查，被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒並執行後，均無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵緝字第四四二號及八十八年度毒偵字第一四九五號為不起訴處分確定在案，有前開不起訴處分書二份附卷可稽，綜上事證，被告三犯施用毒品之犯罪行為，已經證明。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪；其連續多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並加重其刑。公訴人起訴事實雖未記載被告自八十九年八月二十三日施用安非他命之行為，然該部分行為與起訴事實既具有連續犯之一罪關係，即為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審法院認被告連續施用第二級毒品行為，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告本於同一概括之犯意，於八十九年八月二十三日施用第二級毒品行為，原審未及併予審理，致事實之認定有誤，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；扣案安非他命二小包（淨重零點肆壹公克、驗餘淨重零點肆公克；淨重零點零肆公克、驗餘淨重零點零貳公克），查屬第二級毒品、內含殘餘安非他命空袋陸個，因與毒品安非他命無法析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於八十九年七月十一日所查獲之吸食器二組、同年月二十九日所查獲之吸食器一組，被告否認為其所有，復非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第二十五庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。