臺灣高等法院八十九年度上訴字第三六０五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三六０五號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

乙○○

右　一　人

選任辯護人　孔令則

右上訴人，因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度易字第一四三五號，中

華民國八十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八

年偵字第七二八三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾因違反懲治走私條例案件，於民國八十二年十二月二十九日經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年，八十四年八月八日執行完畢。乙○○曾因恐嚇案件，於七十六年十一月十八日經原審法院判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，七十七年一月二十四日確定。復因殺人未遂案件，於七十八年七月十四日，經原審法院判處有期徒刑六年六月，並先後經本院、最高法院分別於七十八年十二月五日、七十九年三月二日駁回其上訴確定，且於八十年一月一日由本院裁定減刑減為有期徒刑三年三月。再因殺人未遂案件，於八十年二月二十七日經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六年，減為有期徒刑三年，經最高法院於八十年五月十七日駁回其上訴確定。該二案後經裁定定應執行刑有期徒刑五年八月，前開恐嚇案件之緩刑宣告亦遭撤銷。嗣執行中，各罪經合併計算刑期於八十三年二月五日假釋出獄，迄八十四年六月十一日期滿，假釋未經撤銷，所處徒刑視為執行完畢。

二、丙○○與丁○○（原審判刑確定）於八十八年五月七日凌晨一時四十分，共乘葉某所駕之ＫＸ－七六七六號自小客車，駛抵桃園縣中壢市○○○路十一號，已停工歇業且遷離惟仍大門深鎖之「東日工業股份有限公司（東日公司）」工廠，見時值深夜四下無人，認有機可趁，頓萌盜心，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意，先後由東日公司圍牆邊縫隙潛入東日公司內，並持用丁○○所有之手電筒一支充為輔助照明設備，一路潛行進入廠房登上二樓，再就地拿取原置於廠房內，可用以敲擊、刺或劃傷人之身體，加害人之生命，客觀上具有危險性可為兇器之鐵剪一支，著手裁剪竊得「東日公司」已售予而屬甲○○所有，值新台幣一千五百元之電纜銅線二十一公尺。

三、乙○○意圖為自己不法之所有，於八十八年五月七日凌晨一時許，經由上址「東日公司」後門旁之圍牆，翻牆進入廠區，著手搜尋欲竊取財物，嗣因僅誤取業經「東日公司」拋棄且無人持有之監視器二台、計算機二台、磁碟機一台、高爾夫球桿一支及書一本，始未得逞。

四、丙○○、丁○○於侵入工廠之際，即為在前大門外守候之甲○○及另名友人發覺，待其子王建人偕同一位友人自後門趕來會合後，於當日凌晨二時三十分許，一行四人即進入工廠旋在廠房二樓逮獲徐、葉二人，除當場起出渠二人竊得之電纜銅線外，並扣得行竊所用之鐵剪一支及丁○○所有之手電筒一支，送警究辦。迨是日凌晨三時二十分許，甲○○等人再折返工廠又逮獲乙○○。

五、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認。丙○○辯稱係同案被告丁○○開車載其返家，其在車上睡覺，途經東日公司，不見丁○○，其乃進入該公司找尋丁○○順便小解，並非與葉某共同行竊云云。乙○○則辯稱其亦係進入工廠內小便並順手撿拾廠內之高爾夫球桿等物，且係經由門邊空隙進入，並非翻牆入內亦非意在行竊云云。但查，被告丙○○如何於前述時，搭乘丁○○所駕之自小客車駛抵上址「東日公司」工廠，因丁○○之提議，乃臨時起意並持用葉某所有之手電筒一支相偕進入工廠欲行竊，待登上廠房二樓，再就地拿取原置於廠房內之鐵剪一支裁剪竊得電纜銅線等各節，業據被告丙○○、丁○○於警訊時供承不諱，互核相符。被告丙○○於警訊中並直承竊電纜線要拿去賣。．．．．當時是在東日公司二樓廠房，而兩人的夾克在廠房離我兩人三、四公尺處放在電纜線二卷二十米上等語。被告丙○○與丁○○二人在廠房二樓同時為人逮獲，並當場起出置於身旁之贓物即電纜銅線，由是，丙○○係與丁○○共同入內行竊之情，灼然無疑。被告丙○○前開辯解，與其所供不符，丁○○事後供稱係其自己行竊，丙○○未參與當屬廻護之詞，不足採信，另被告乙○○於警訊及偵查中時亦自承其係於前揭時，進入上址東日公司內竊得監視器二台、計算機二台、磁碟機一台、高爾夫桿一支及書一本之情，於警訊時並承明係翻牆進入的等語（見偵卷第八頁反面），此外復有贓物領據二紙、贓物照片四幀、「東日公司」廠區照片四幀及鐵剪、手電筒各一支扣案可稽。被告乙○○既於警訊中自承翻牆進入行竊，其於偵審中翻異前供，稱係由開啟之門走入東日公司，自屬卸責之詞，不足採信。

二、查東日公司已停工歇業且遷離，廠內剩餘之廢鐵料、半成廢品或舊模具等物則悉數售予甲○○，其餘非屬王某蒐購之標的諸如監視器、計算機、磁碟機、高爾夫桿、書本、空白健保卡及磨砂紙等物，「東日公司」則全數拋棄，衹不過請甲○○載運購入之鐵料等物時順道清運丟棄，然非屬合約範圍，至王某雖持有工廠鑰匙，惟此僅為便利其得以進出載運購入之物品，「東日公司」並未將工廠託交其看管等情，業據甲○○於原審法院調查時述明（見原審法院八十八年九月十七日、十月五日訊問筆錄）。甲○○既向東日公司購買鐵廢料等物並取得工廠鑰匙得以自由進出搬運，顯見買賣標的物已完成交付行為而由甲○○取得所有權並持有之，是以丙○○所竊屬鐵廢料之電纜銅線，係屬甲○○之動產，抑且，該工廠各門均有上鎖，客觀上亦不致使丙○○誤認廠內盡屬經原主拋棄之物；至監視器等其餘各物既經東日公司拋棄，況該公司又已遷離，顯亦脫離東日公司之持有，至甲○○將該等物品清運丟棄，僅係順道而為之一種義助關係，自難認其有受交付並持有該批廢棄物之意，再者，甲○○並未受託看管工廠，亦未能由此而謂廠內之物悉數在其持有之中，職是，監視器等顯為無主且無人持有之物，非屬竊盜罪之適格客體。核被告丙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之㩦帶兇器竊盜罪。其與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款之踰越牆垣竊盜未遂罪。公訴人因誤認其拿取之監視器等物係屬他人所有且持有中之動產而指其犯行已既遂，尚有未洽，然此僅係犯罪階段認定有誤，毋庸變更起訴法條。徐、吳二人各有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有渠各人之本院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。渠等均受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依法加重其刑。又乙○○已著手竊盜犯行之實施，在各類財物中經過一番搜尋，於客觀上有可能既遂之危險情況下，因誤取無主且無人持有動產之意外障礙始未得逞，為障礙未遂，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並應依法先加重後減輕之。

三、原審就被告丙○○、乙○○部分，因而分別予以論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○及丁○○均否認翻牆進入東日公司行竊，而被害人甲○○及其子王建人均陳稱看到有二人翻牆進入，惟無法確切指認何人翻牆，是本件無積極證據足以證明被告丙○○有踰越牆垣之行為，檢察官此部分之起訴原甚正確，原判決認被告丙○○有踰越牆垣之加重行為，自有未洽；被告乙○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十二日修正公布施行，依修正後之刑法第四十一條第一項規定，所犯最重為五年以下有期徒刑之罪，經宣告六個月以下徒刑者，得易科罰金。此項修正有利被告乙○○，原判決未及適用，亦有未洽。被告丙○○上訴一部分有理由，一部分無理由，被告乙○○上訴，則無理由。惟原判決此二部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、乙○○二人之素行、犯罪動機、手段、所得財物之價值及犯罪之危害性並犯後態度等一切情狀，量處丙○○有期徒刑柒月；乙○○有期徒刑伍月，乙○○部分併諭知易科罰金之折算標準以叁佰元折算壹日。扣案手電筒一支為丙○○行竊時所用之物且屬共犯丁○○所有，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至扣案鐵剪一支係在工廠內就地拿取，難認屬丙○○或丁○○所有，自不得諭知沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第二項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭