臺灣高等法院八十九年度上訴字第四三九О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第四三九О號

上訴人

即被告

黃義和

選任辯護人

林宇文

　　　　　　　　侯傑中

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三八九

號，中華民國八十九年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署

八十八年度偵字第一三七三、四一六四、四三七八、四七○三號）提起上訴，本院判

決如左：

主文

事實

一、黃義和有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科紀錄，曾於民國八十一年四月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑五年一月確定，於八十三年九月二十七日假釋出監，並於八十六年十一月九日假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，意圖營利，於八十八年一月下旬某日，在臺北縣○○鎮○○街○○○號住處前，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命予蕭文彬，蕭文彬尚未支付安非他命之價款二千元，嗣於八十八年二月十二日下午八時五十分許，為警在上開住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命（驗餘淨重五八‧五四公克）、吸食器一組及分裝袋二包。

二、案經基隆市警察局移送暨基隆市警察局第一分局、臺北縣警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告黃義和矢口否認有何販賣安非他命予蕭文彬之犯行，辯稱：係警察以移送其兄黃義川逼伊承認販賣安非他命，且伊有看到蕭文彬在警訊時遭警察刑求，始為向伊購買安非他命之陳述，警察逼伊配合蕭文彬之筆錄，承認有販賣安非他命，而扣案之安非他命係黃義川所有云云。惟查：

（一）右揭事實，業據被告於警訊時自白不諱，核與證人蕭文彬於警訊證述之情節相符，且被告所有為警查獲之晶體物，經送法務部調查局鑑定結果，係第二級毒品甲基安非他命，淨重五八‧五四公克，包裝重二‧五三公克，有法務部調查局八十八年十二月十五日（八八）陸字第八八○八七四四七號檢驗通知書在卷可憑，並有分裝袋二包扣案可資佐證。被告雖辯稱警察威脅伊要移送其兄，始於警訊時承認販賣安非他命云云，然據承辦本案之警員王炳坤於本院及偵查中，警員蔡仁璋、張振勇於偵查中結證堅決否認逼迫被告承認販賣安非他命，且製作筆錄時，被告之姐夫及未婚妻全程陪訊，他二人坐在同一辦公室內，相隔約二、三公尺，不可能有刑求恐嚇之事（見本院九十年四月九日訊問筆錄、八十八年度偵字第一三七三號偵查卷第三十二頁反面至第三十三頁、第四十六頁反面），而被告亦於本院自陳警察未刑求（見本院九十年三月十二日訊問筆錄），可見被告警訊承認販賣安非他命筆錄，係出於自由意識之下所供，應堪採信。況被告年近三十歲，具有相當社會經驗，且有多次違反麻醉藥品管理條例前科，當知販賣安非他命之刑責極重，倘非確有其事，衡情自無於獲案之初自承販賣安非他命之經過，是被告翻異前供，無非事後卸責之詞，不足採信。（二）又基隆市警察局第二分局東光派出所警員在被告住處搜索時，適證人蕭文彬打電話與被告聯絡，由派出所巡佐王炳坤接聽，蕭文彬誤認王炳坤係被告，遂表示要購買安非他命，警察乃通知蕭文彬到案說明，業據警員張振勇、王炳坤於偵查中結證在卷（見同上偵查卷第三十三頁、第四十六頁反面），再據被告在警訊時承認扣案安非他命係其所有，蕭文彬於警訊時自承有施用安非他命，經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有基隆市衛生局八十八年三月二日（八八）基衛六字第二二九○號尿液中甲基安非他命及嗎啡檢驗鑑定書及基隆市警察局第二分局尿液編號對照表附卷可稽，足見證人蕭文彬於警訊之陳述核與事實確屬相符，證人蕭文彬於偵查時否認向被告購買安非他命及證人黃義川於偵查時承認扣案安非他命係其所有之陳述，顯係迴護被告之詞，自不足採。（三）至被告辯稱有看到蕭文彬在警訊時遭警察刑求，始為向伊購買安非他命之陳述，及蕭文彬證稱遭警刑求始供陳向被告購買安非他命云云乙節，經查蕭文彬於警訊時並無刑求之情事，已據製作警訊筆錄之警員張振勇於偵查中證述明確（見同上偵查卷第三十三頁反面）；且被告於本院供陳：「我只看到警察帶他上二樓，刑求過程我沒看到」（見本院九十年九月十三日訊問筆錄），核與前開辯詞不一致，而蕭文彬亦供稱被警刑求並未去驗傷，顯難證實其說，是被告及蕭文彬所供，要係推諉飾卸迴護之詞，委無可採。（四）扣案之分裝袋二包經詳細點數共計有二百四十五只之多（一包一百只、一包一百四十五只），雖被告辯稱為避免流汗致安非他命潮濕，而用來分裝，然若係為防範安非他命潮濕，僅須數只即足供用，焉須準備如此大量之分裝袋？顯與事理有悖。又扣案之安非他命毛重有六十一公克（驗餘淨重五八‧五四公克）之多，據被告供陳自八十七年五、六月間起即無工作（見同前偵查卷第七十四頁反面），顯見被告並無充裕財力購進如此大量之安非他命供己施用，綜上所述，於被告住所查獲有大量之分裝袋及大量之安非他命，足證被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，其空言否認犯行，不足採信。

二、本件雖因被告否認販賣犯行，致無法察悉被告販賣實際利得與價差，惟販賣安非他命係科處七年以上有期徒刑之重罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴緊、被查獲時有無供出購買對象之風險評估等情，而異其標準，是以販入之價格並不必然高於販出之售價，行為人只需意圖營利而有販入或販出之行為者，即已構成販賣之罪行，自不得以無法查明被告販入之價格，據以與販出之售價相互比較，即認被告並無販賣之犯行，本件被告與證人蕭文彬因工作而認識，為被告所自承，並非至親好友，被告自無甘冒重罪以原價轉讓蕭文彬之理，其有營利之意圖，至無疑義。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告黃義和違反此項規定，販賣安非他命予蕭文彬之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行等情，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷足稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，審酌被告違反禁令，意圖營利販賣成癮性藥物與他人造成社會之危害，暨其犯罪動機、次數、品行及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，並敘明扣案之安非他命（驗餘淨重五八‧五四公克），屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；及另扣案之分裝袋二包，乃被告供販賣安非他命所用之物，應依同法第十九條第一項前段之規定併宣告沒收。附帶說明被告販賣價格二千元之安非他命予蕭文彬，於尚未取得價款時即為警查獲，自尚非屬因犯罪所得之財物，及八十八年二月十二日扣案之吸食器一組、八十八年七月十一日扣案之安非他命（驗餘淨重一七‧七八公克）、吸食器一組、玻璃吸管二支、現金十萬元並無積極證據證明係被告供販賣安非他命所用或所得之財物（詳如後述），而不予宣告沒收或追徵其價額。經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另以：被告黃義和基於概括犯意，於八十八年一月底，在臺北縣○○鎮○○街○○○號，以一次一千元之價格販賣安非他命給楊東宏吸用；八十八年二月間，在臺北縣瑞芳鎮四腳亭等地，以每次一千元至五千元不等之價格，販賣約

五、六次安非他命給莊金龍吸用；自八十八年三月初起至三月中旬止，以每次一千元之價格，販賣約五次安非他命給吳俊男吸用，嗣於八十八年七月一日下午六時四十分許，在臺北縣○○鎮○○街○○○號被警查獲，並扣得安非他命十八‧五公克、吸食器一組、玻璃吸管二支、帳冊一本及販賣所得十萬元等物，認被告犯連續販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有右揭公訴人指訴之販賣第二級毒品安非他命之犯行，經查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又關於販賣安非他命案件，被查獲之被告所為曾向他人購買安非他命之陳述，不得作為該人有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此就刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十六條第二項規定之立法意旨觀之，乃屬當然解釋。況販賣或施用毒品之人，如供出毒品之來源，依毒品危害防制條例第十七條規定得獲減刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。（二）被告於警訊時雖供稱於八十八年一月底在臺北縣○○鎮○○街○○○號住處，以一千元之價格，販賣安非他命予楊東宏等情，然證人楊東宏於偵查時證稱其無施用安非他命之行為，否認曾向被告購買安非他命等語（見同上偵查卷第六十頁反面），參以證人楊東宏無任何施用毒品前科紀錄，有原審被告全國前案紀錄表可參，證人楊東宏之證言應堪採信，難認被告於警訊所為販賣安非他命予楊東宏之自白與事實相符。（三）證人莊金龍於警訊時固陳稱：「我均是向外號『阿和』（黃義和、男、６１、１２、２１、Ｚ000000000、住○○鎮○○街○○○號）所購買。我是以三條絨質長褲換取一小包安非他命，那三條長褲價值約新台幣壹仟元」、「我於八十八年二月三日傍晚在瑞芳鎮四腳亭吉安宮附近向黃義和以三件絨質長褲（價值約壹仟元）換取一小包安非他命」、「我向黃義和購買約五、六次，每次都是以塑膠袋裝一小包安非他命賣給我，價格約新台幣參仟元不等」，及證人吳俊男於警訊時證稱：「於八十八年三月初至中旬連續向黃義和購買五次，每次交易時均係由我主動至其住所向他購買的」、「因我與黃義和很熟，他都算我很便宜，每次交易新台幣壹仟元正，可向其購得約壹公克左右的安非他命」，惟於原審調查時證人莊金龍、吳俊男均否認曾向被告購買安非他命，莊金龍復稱安非他命是被告給予並未收錢云云（見原審卷第九十九頁反面、第一百七十二頁訊問筆錄），證人莊金龍、吳俊男前後證詞反覆，復乏其他確切證據足以佐證前開證人所述為真實，自難據為不利於被告之認定。（四）被告固於八十八年七月一日下午六時四十分許，在上開住處為警查獲安非他命（驗餘淨重一七‧七八公克）、吸食器一組、玻璃吸管二支、帳冊一本、現金十萬元等物，然此次並無人指證向被告購賣安非他命，而被告本身亦有施用安非他命之惡習，其於警訊時供稱查獲之安非他命係供自己施用等情，並非全然無據；另帳冊係被告與友人玩「大老二」記錄輸贏之用，業據證人即綽號「雞仔」之李樂昇、綽號「小貓」之黃堃正於原審調查時證述明確（見原審卷第一百十一頁反面訊問筆錄），核與被告供述之情節相符，且無被告販賣安非他命予帳冊上記載之人之積極事證，被告辯稱係玩「大老二」記帳所用等語，堪以採信；又當場查扣之現金十萬元係被告之未婚妻吳雪卿交由被告準備購買小貨車之用等情，亦據證人吳雪卿於本院調查時證述在卷（見原審卷第九十七頁訊問筆錄），尚難認係被告販賣安非他命之所得；至吸食器及玻璃吸管等物，顯非販賣安非他命所用之物，自不足為被告販賣安非他命之論罪依據。（五）此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有販賣安非他命予楊東宏、莊金龍、吳俊男之犯行，本應為無罪之裁判，惟因檢察官以之與前開論罪處刑部分為連續犯裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭