臺灣高等法院八十九年度上訴字第一八О四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一八О四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

馮志剛

　　　　　　　　簡肇盈

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二

０一五號，中華民國八十九年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢

察署八十七年度偵字第八五一六號、第一０八三二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十二年間因違反著作權法案件，經台灣板橋抵地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十二年十一月三日執行完畢，猶不知悔改，明知「安非他命類」（Ampheta amine-like )藥品係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先以每公克新台幣（下同）一千一百九十三元之價格向綽號「阿林仔」之不詳姓名者購得安非他命後，自八十七年一月間起至三月間止，先後二次，在台北縣三重市忠孝橋下，以每公克二千元之價格販賣予丁○○施用，每次販賣二點五公克，即五千元，並從中圖利。嗣於八十七年五月二十六日晚間九時許，甲○○承前概括之犯意，與丙○○相約會面販賣價值二千元之安非他命予丙○○，丙○○亦備妥金錢，雙方在台北縣三重市○○路一三二號八樓之七室碰面，甲○○正著手欲販賣安非他命予丙○○時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號一所示之第二級毒品安非他命，如附表編號二、三所示甲○○所有供販賣安非他命所用之物。

二、案經台北縣警察局板橋分局報請暨台北市政府警察局少年警察隊移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予丁○○、丙○○等人，為警查獲當日所查扣之安非他命係伊與友人施河僑、羅雲生（綽號小范）所合買，非供販賣所用，而當日丙○○打電話來表示有事找伊，即相約在伊住處樓下見面，惟二人見面後尚未交談，即為警查獲，實未提及購安事宜，另在伊住處房間所扣得之電子秤係小范帶來的，擬供作平分安非他命所用，分裝袋則係伊擺夜市販售髮飾之用云云。於本院審理時另辯稱伊遭警員刑求逼供，警員拿該份筆錄叫伊跟著念。安非他命係向陳萬生買的，三千元可買一點五公克，五千元買二點五公克，該次因陳萬生急用錢，故用六萬元買得五十多公克之安非他命，這次係伊、施河僑、羅雲生共同合資購得。在伊住處扣得之電子秤係羅雲生帶來的，伊、施河僑、羅雲生共買安非他命要平分用，但沒有平分前就被查獲。分裝袋係伊擺夜市販售髮飾用的，款式大小不一，袋子大小也不一。伊未販賣安非他命予丁○○，安非他命係伊與丁○○共同合資購得。伊與丙○○並不認識，係透過「小三」介紹，伊係要向丙○○買沒有前科者之身分證以變造做自己之身分證，並沒有要賣丙○○安非他命，丙○○被查獲時身上有二千元，並非向伊買安非他命之價金，伊向丙○○買身分證之價金係五千元，若丙○○向伊購買安非他命也不用給伊錢。丁○○、丙○○之證述不實在云云。惟查：

（一）證人丁○○於八十七年四月二十一日為警查獲時即供承：「（問：你海洛因及安非他命來源？如何價購？時間地點？）答：都是向林文崇買的，海洛因買過三次，第一次在八十七年元月初，第二次在三月初，第三次在三月底，地點都在三重忠孝橋下，安非他命買過二次，地點也是在忠孝橋下，價格為每五千元可買零點四公克海洛因，每五千元可買二點五公克安非他命，我每次都買五千元」「該林文崇實叫甲○○，因甲○○所持有之身份證為林文崇失竊之身份證，而甲○○持該身分證交予伊幫其變造，故甲○○才是交付該紙身分證及販賣安非他命給伊之人」等語（見八十七年度偵字第八五一六號偵查卷第六頁背面、第八頁），於偵查中亦供述係向被告甲○○購買安非他命，是證人丁○○於前開時、地為警查獲時，當時被告並未一併被警查獲，其能明指被告甲○○即係販賣安非他命者，並坦承為被告變造身分證以掩飾被告通緝犯身分（見同前卷第三十八頁），顯見其與被告交情匪淺，其與被告彼此間復無仇隙，證人丁○○自無任意誣指被告之理，其證言自屬可信。嗣於原審審理時證人丁○○雖翻異前供，改稱警訊時因吸安精神狀況不好，當時是亂講的等語，顯然係袒護被告之詞。又證人丁○○於原審審理亦翻異前供，改稱：「並無向被告購安，係向羅雲生買的」云云，惟因被告被查獲經過，係經警於八十七年四月二十一日凌晨零時許，在台北縣板橋市○○路二十一巷一號華莊旅社二一二室查獲丁○○，發現丁○○在旅社偽造證件，其中林文崇證件上為甲○○的照片，當時並調出口卡供丁○○指認，其亦確定無誤等情，凡此業據證人即本件查獲之警員洪忠正於原審審理到庭證稱：「（問：如何查到甲○○犯案？）答：因之前已鎖定甲○○，在當天有擴大臨檢先查獲丁○○，發現在旅社丁○○有偽造證件，其中【林文崇】的證件上面是【甲○○】的照片。（問：應訊時丁○○是否供稱【林文崇】是販安給他的人？）答：當時有調口卡給【簡】指認，他說是他沒錯」等語（原審Ｂ卷第三十二頁背面）。證人即查獲之警員白錫銘於原審亦證稱：「當時持搜索票進去，甲○○女友陳秋如在而已，便在屋內、外等甲○○回來。甲○○連同另一人共二人同時回來時被捉」「（問：是否知另一人找甲○○做什麼？）答：只知是去找甲○○，但沒說去做什麼。（問：丙○○當天是否供稱與甲○○約好去向他買【安】？）答：筆錄上有記載清楚，他要去買【安】。（問：為何到甲○○處搜索？）答：根據情報，甲○○持有槍枝及煙毒案，且本身是通緝犯，才去搜索的」等語（原審Ｂ卷第三十三頁正面）。是證人丁○○更異其詞，亦屬迴護被告之詞。

（二）證人丙○○於八十七年五月二十七日警訊時供稱：「被告與伊係同陸一村的人，在三、四天前在陸一村遇到被告，伊聽說被告有在販賣安非他命，因伊最近無法購得四號海洛英吸食，伊就問被告有否安非他命，他答應，在八十七年五月二十六日晚間七時三十分，他打電話到家中稱他有安非他命，教伊到三重市○○路一三二號前碰面，伊就與被告一起等電梯，而被告正在打電話時就被查獲」「（問：你要向被告買多少安非他命？）答：伊預備向他購買二千元安非他命吸食抵癮」等語（八十七年度偵字第一０八三二號偵查卷第十二頁背面、第十三頁），嗣於檢察官偵查時，證人丙○○猶證稱：「因找被告談合資之事，伊拿二千元去」等語，檢察官並當庭搜索證人丙○○身上攜帶現金多寡，發現證人攜有一千五百二十五元，經檢察官詢以：為何僅一千五百二十五元而無二千元？證人丙○○即答稱：「那是坐車子找剩下的錢」等語，足見證人丙○○於警訊中所供擬以二千元向被告購買安非他命乙節，應與事實相符，否則假如被告所辯與證人丙○○相約見面，不知渠來找伊何事，亦未提及購安事宜即為警查獲云云，則豈有如此巧合，證人身上恰好攜有擬購買安非他命之款項，而在被告甲○○身上並查獲大量之安非他命之理？故被告於未及售出安非他命予丙○○即為警查獲而未遂之行為，應可認定。至證人丙○○於原審審理中雖翻供改稱：「當日去找被告要合資購買安來吸，伊知被告有在吸，伊身上僅有一千元，才想找他合資買，因伊沒有吸食過，伊先打電話問被告能否買安，他說要幫忙問，伊去找他順便聊天，．．．‧在電話中有問他有沒有錢，他說什麼事，後來伊說先過去找他再談，沒有提到安之事」云云，顯係事後附和被告所辯而為迴護之詞，尚無足採。

（三）被告對於被警查扣之如附表編號一所示之安非他命，於警訊時供稱：「（問：你持有的安非他命向何人購得？）答：我持有的安非他命淨重五十一點六公克係於本五月二十六日十九時許在板橋府中路統一超商向乙名綽號【阿林啊】男子購買的，我共付給【阿林啊】新台幣六萬元。（問：你向【阿林啊】購買多少次毒品？）答：我沒向【阿林啊】購買過毒品，但自八十六年八、九月間起即向【阿林啊】購買安非他命至今，我平均每月均會向【阿林啊】購買安非他命兩次，每次購買約一至二兩重量‧‧‧‧」等語。其對於被查扣之安非他命來源及購買價格已供述明確，自堪採信。嗣被告於偵查中改稱：「係與阿橋合資購買，這次我們各出三萬元向綽號『阿林仔』購買，．．，電子秤用來與阿橋平分」云云（參見八十七年度偵字第一０八二三號偵查卷第五十九頁背面、第六十頁）、於原審審理時又改稱：「安非他命係向陳萬升購買的，他住高雄，總價六萬元，伊、丙○○、張建成三人出二萬元，．．．電子秤是【小范】帶來的，伊不知他何名」云云（原審八十八年二月三日訊問筆錄），嗣又改稱：「安非他命係伊與施河橋、羅雲生一起合買，每人出二萬元，秤是【小范】【即羅雲生】帶去的，因當天要平分【安】，伊先被查獲」云云（原審八十八年三月三日訊問筆錄），其事後翻供之詞就被查扣之該包安非他命係由被告一人或與別人合買，抑或三人共同所合買？該電子秤為何人所有？被告先後所供不一，足認被告事後翻異前供所辯，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。

（四）又查被告於八十七年五月二十六日為警查獲時，被扣得如附表所示之物品，此有搜索扣押證明筆錄可按，衡情苟被告無販賣安非他命，則何以其身上扣得大量之安非他命、電子秤？及包裝袋（含大中小）三大包等大量包裝工具？質之被告於警訊時坦承扣案之電子秤是伊分裝安非他命轉售用的。並坦承扣案之包裝袋為其所有，雖辯稱：該包裝袋為伊在夜市販賣髮飾分裝所用之物云云，惟查上開分裝袋共三大包，且其中小規格之分裝袋與扣案之安非他命所使用之包裝袋大小相符，此經原審勘驗無誤，並製有勘驗筆錄附卷可按，顯見上開分裝袋係被告購入安非他命之後準備分裝出售圖利所用之物，應無疑義。又八十七年五月二十六日下午九時許，經警在被告住處所扣得之白色粉末，經檢驗結果，確係安非他命無訛，驗餘淨重五０．二二公克，此有法務部調查局八十八年十月五日第00000000號檢驗通知書乙紙附卷可證，並有扣案如附表所示之物品可資佐證，事證已經明確。被告於本院審理時另辯稱伊遭警員刑求逼供，警員拿該份筆錄叫伊跟著念云云。惟經本院傳訊負責偵訊被告之證人即警員乙○○到庭證稱：「筆錄係我製作，故也一定係我自己問，我們訊問係依規定，絕無刑求等情，且寫分裝袋，也係被告自承那係分裝毒品之分裝袋，且裝毒品之分裝袋與裝髮飾、髮箍之袋子大小也不一」等語（本院八十九年六月十六日）。參以被告於警訊、偵查及原審審理時始終未為上述辯解，其於本院審理時始為上開辯解，再參以其無法提出所稱被刑求是否受傷等證明，則其空言辯稱被警刑求，警訊筆錄不實云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。

（五）查安非他命價格昂貴，取得不易，且販賣安非他命為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒受刑事追訴之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理認定，被告於偵查及審理中雖矢口否認有非法販賣安非他命犯行，惟其同時供承所購入之安非他命係以六萬元向綽號「阿林仔」之不詳姓名者所購得等語，經查扣案之安非他命一包，驗餘淨重五０．二二公克，依此計算，被告所購入之安非他命平均每公克價格約為一千一百九十三元（六萬元除以五０點二二公克，每公克約為一千一百九十三元【四捨五入】），再依證人丁○○前開所述以五千元向被告購入二．五公克等語，折合每公克二千元，則被告每公克猶可賺取約八百餘元，顯見被告確有販賣安非他命營利之意圖甚明。綜上所述，被告前揭所辯並無非法販賣安非他命云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布施行，而安非他命亦經列為該條例之第二級毒品防制，其第二條第二項第二款、第四條第二項就販賣安非他命之行為均為其規定範圍，本件被告連續販賣安非他命之行為，其中八十七年五月二十六日晚間九時許，在台北縣三重市○○路一三二號八樓之七室，販賣安非他命予丙○○未遂部分，其犯行係在毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布施行之後，因被告先後販賣行為具有連續性，自應適用行為終了時之毒品危害防制條例處斷。

三、核被告所為，係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第五項之販賣第二級毒品未遂罪。又其持有安非他命毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣（含未遂）安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，應成立連續犯，並依刑法第五十六條之規定論以一罪，除本刑無期徒刑部分依法不得加重之外，其餘本刑並加重其刑。另被告甲○○於八十二年間因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十二年十一月三日執行完畢，，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，除本刑無期徒刑部分依法不得加重之外，其餘本刑並遞加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布施行，而安非他命亦經列為該條例之第二級毒品防制，其第二條第二項第二款、第四條第二項就販賣安非他命之行為均為其規定範圍，本件被告連續販賣安非他命之行為，其中八十七年五月二十六日晚間九時許，在台北縣三重市○○路一三二號八樓之七室，販賣安非他命予丙○○未遂部分，其犯行係在毒品危害防制條例於八十七年五月二十二日公布施行之後，因被告先後販賣行為具有連續性，自應適用行為終了時之毒品危害防制條例處斷。原審竟適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款處斷，適用法則顯有未當⑵販賣安非他命之犯行，係以具有營利之意圖為要件，原判決事實欄就被告買賣安非他命之買進賣出價格未予明白認定，致未確定差價圖利數額⑶查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例十八條第一項前段及第十九條第一項分別定有明文。原判決因適用法則錯誤致未依法對所查獲之毒品宣告沒收銷燬及未併予宣告沒收因犯罪所得之財物，均有未洽。被告上訴意旨雖指稱伊遭警員刑求逼供，警員拿該份筆錄叫伊跟著念。安非他命係伊、施河僑、羅雲生共同合資購得。在伊住處扣得之電子秤係羅雲生帶來的，伊、施河僑、羅雲生共買安非他命要平分用，但沒有平分前就被查獲。分裝袋係伊擺夜市販售髮飾用的，款式大小不一，袋子大小也不一。伊未販賣安非他命予丁○○，安非他命係伊與丁○○共同合資購得。伊與丙○○並不認識，係透過「小三」介紹，伊係要向丙○○買沒有前科者之身分證以變造做自己之身分證，並沒有要賣丙○○安非他命，丙○○被查獲時身上有二千元，並非向伊買安非他命之價金，伊向丁○○買身分證之價金係五千元，若丁○○向伊購買安非他命也不用給伊錢。丁○○、丙○○之證述不實在云云。惟查被告上揭販賣第二級毒品之犯行，業據證人丁○○、丙○○於警訊時供述甚詳。又究被查扣之安非他命係由被告一人或與別人合買，抑或三人共同所合買，該電子秤係何人所有，被告先後所供不一，所辯顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。又負責偵訊被告之證人即警員乙○○於本院審理時到庭證稱筆錄係伊製作，係依規定訊問，絕無刑求等情。而被告於警訊、偵查及原審審理時始終未為刑求辯解，其於本院審理時始為上開辯解，況其無法提出所稱被刑求是否受傷等證明，則其空言被警刑求，警訊筆錄不實云云，亦足採信。其上訴核無理由。惟因原判決有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、販賣之次數、危害程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案如附表所示之安非他命一包，驗餘淨重五０．二二公克，為違禁物，應依法宣告沒收銷燬之，如附表所示其餘物品，均為被告所有供販賣安非他命所用之物，已如前述，且被告於警訊中坦承為其所有，爰依法宣告沒收之。另被告販賣毒品所得財物一萬元，雖未扣案，不能證明已滅失，應依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸食器乙組為被告供非法吸食所用之物，非本件販賣安非他命所用之物，不另宣告沒收之，附此敘明。

六、公訴意旨另指被告甲○○於前開時地販賣第二級毒品安非他命予施河僑及其他不特定人牟利，亦認其此部分犯有販賣第二級毒品安非他命犯行云云。訊據被告堅決否認其他有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊係與施河僑、羅雲生共同合買安非他命，並無販賣安非他命予渠等語。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非以右開犯罪事實，業據被告於警訊中供承甚詳，為其論據，惟揆諸前揭說明，僅憑被告於警訊中所為之上開自白，本不得作為認定被告此部分犯行之唯一證據。何況經原審提訊證人施河僑，訊以其安非他命來源，證人施河僑僅供稱伊所有之安非他命有時與被告合買，有時自己去找人買，地點均在台北縣中、永和與新店，因伊不夠錢，才找被告合買等語，此外，綜觀全卷，均查無任何積極證據足以證實被告有販賣安非他命予施河僑及其他不特人之確實時間、地點、次數、數量等細節，是除該被告前開自白外，並查無其他積極證據足以佐證被告此部分販賣安非他命犯行，是其此部分罪嫌尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一係前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。