臺灣高等法院九十年度上訴字第九О六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第九О六號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

范足鳳

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

范足鳳

　　　　　　　　黃捷琳

右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第二三四號，

中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十

八年度偵字第六九六九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十六年間曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，並經本院判決駁回上訴而告確定，於八十七年八月二十七日執行完畢，仍不知悔改，竟與黃偉成（此人未據起訴）、甲○○與王文祥（已歿，經原審判處公訴不受理在案），共同基於走私之犯意聯絡，推由乙○○任船長、王文祥任輪機長，甲○○任船員，共同駕駛祥湧號（ＣＴ0－000000號）漁船，於八十八年九月十五日上午三時十分許，自新竹漁港報關出港後，於同年月十六日凌晨二時許，在離新竹南寮外海約二十七海浬之公海處，向不知名之韓國籍漁船，販入未貼專賣憑證屬公告管制物品且完稅價格合計超過新臺幣（下同）十萬元以上之「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包（完稅價格為六萬四千九百二十七點五元）及仿冒之七星牌香煙三萬四千二百五十包（因外觀完全相似，僅品牌印刷字體有異，乙○○等人均不知該香煙為仿冒品，完稅價格為四十八萬六千三百五十元），企圖私運進港後販售牟利。嗣乙○○、王文祥及甲○○於同年九月十七日上午四時十五分許，共同駕駛該漁船將上開逾公告數額之管制物品私運進入臺灣地區新竹漁港時，在新竹漁港船檢碼頭，為警查獲，並扣得「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包、仿冒之七星牌香煙三萬四千二百五十包。

二、案經新竹市警察局第一分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於右揭共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行均坦承不諱（見本院九十年三月二十八日、四月十日筆錄），互核相符，並有被告走私進口未稅洋菸等物經警務人員登船檢查後，當場查獲所製作之搜索扣押證明筆錄乙紙、現埸照片五幀附卷（見偵查卷第十三頁、第二十七至二十九頁）及「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包、仿冒七星牌香煙三萬四千二百五十包扣案可稽，且有船舶噸位證書、船舶登記證書、台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、台灣省政府漁業執照、船舶國籍證書、漁船進出港申請書、機漁船進出港檢查表、船員證及台灣省菸酒公賣局新竹分局八十八年十月二十日新局業字第四七六七號函及附件（內載上揭扣案七星牌香煙經鑑定為仿冒品）在卷（見偵查卷第八、九、十四至二十二頁、第五十一、五十二頁）為證。又查獲之「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包，每包完稅價格為二十三點六一元，共計六萬四千九百二十七元五角、七星牌香煙三萬四千二百五十包，每包完稅價格為十四點二元，共計四十八萬六千三百五十元（有關上開洋菸之完稅價格，參偵查卷第五十八頁所附之台灣省菸酒公賣局新竹分局八十九年一月三十一日新局業字第○四六三號函），其完稅價額之總額已超過十萬元，顯逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品項目及其數額丙類之管制數額，均應以管制進出口物品論，是被告上開走私之犯行，已堪認定。

二、被告甲○○雖辯稱：本件違反懲治走私條例案件與其前經台灣新竹地方法院八十八年度訴字第三二二號判處徒刑而上訴本院另案審理中之案件，係犯同一性質之罪，應成立連續犯，是本件應為另案起訴效力所及，而應諭知不受理判決云云。惟按刑法上之連續犯，係指行為人所為數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，始足當之；若所為數行為，時間並非緊接，乃中途始另行起意，縱所犯為同一罪名，究屬數罪併罰之問題，而非連續犯，最高法院八十二年度台非字第一三七號判決意旨可資參照。經查：被告甲○○係於八十八年二月間與洪乾銘、沈林旺、莊宏揚、沈連欉、李天民共同私運管制物品進口逾公告數額，有台灣新竹地方法院八十八年度訴字第三二二號判決附本院卷可憑，與本件於八十八年九月間所犯之走私犯行，相去約達七個多月之久，已難認被告所為數行為時間緊接，且本案係被告甲○○與乙○○、王文祥、黃偉成所共為，而前案係被告甲○○與洪乾銘、沈林旺、莊宏揚、沈連欉、李天民等人所為，二者共犯結構亦迥不相同，顯係另行起意，要難認前後犯行間有連續犯之關係，是其所辯，尚無可採，併此敘明。

三、按私運洋菸之總額超過海關依緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，即屬逾行政院所公告「懲治走私條例公告管制物品項目極其數額」之丙項管制進口物品之數量。核被告所為係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告乙○○、甲○○及王文祥、黃偉成間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告乙○○前於民國八十六年間曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，並經本院判決駁回上訴而告確定，於八十七年八月二十七日執行完畢，已為被告所自承，並有本院被告全國前案紀錄表在卷（本院卷）可憑，其於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

四、原審經過詳察，以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，但查：被告與黃偉成係屬共犯關係，已迭據被告乙○○供明在卷（見原審卷第四十六頁、本院九十年三月二十八日筆錄），原審未將黃偉成論為共犯，已有未合，且被告乙○○係屬累犯，已如前述，原判決此部分漏未論以累犯並加重其刑，亦有未洽。再者，原審並未諭知被告緩刑及交付保護管束，原判決據上論結欄卻引用「刑法第七十四條第一款、第九十三條第一項」，亦難謂合。被告上訴意旨或認原審量刑太重，或認本案應為不受理判決，雖均無理由，但原審既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告二人不顧法律禁令，私運管制進口物品，賺取暴利，影響政府對於管制物品進口之管理，另審酌被告犯罪之方法、對於社會所生損害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。扣案之「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包、七星牌香煙三萬四千二百五十包為被告所有因犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。

五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二十八條，第三十八條第一項第三款，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭