臺灣新竹地方法院97年度訴字第354號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第354號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

彭火炎律師

　　　　　　張玉琳律師

上列被告等因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5781號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院於民國90年 7月24日以89年度上訴字第1676號判決判處有期徒刑10月，並於90年 8月30日確定；又因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院於90年4月24日以90年度上訴字第906號判決判處有期徒刑10月，並於90年5月31日確定；上開2案件並經臺灣高等法院以90年度聲字第2517號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，且於91年7月9日假釋出監並交付保護管束，嗣於91年10月29日保護管束期滿執行完畢。

二、丙○○係新竹漁港籍「永昇號」（漁船統一編號：CT4-2253號）漁船船長，丁○○、戊○○（另案審結）、乙○○均係該漁船船員，均明知魚類係屬海關進口稅則第 3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，1次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之 1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過 1,000公斤者，為管制進口物品，竟仍共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，於95年11月23日 1時30分許，駕駛「永昇號」漁船，自新竹市南寮漁港報關出海，申請作業漁場範圍為台灣海峽，預定航期為15日，竟於出海後迄同年月24日19時許期間內之某時，在東經 120度38分、北緯25度19分我國公告第一批領海基點大牛欄西岸（T8）至翁公石（T9）段基線約 27.43浬處我國領海以外之某公海海域處，明知不詳國籍、姓名成年人駕駛之不詳船名漁船上所載運之魚貨為管制進口之物品，仍以不詳價格，購入詳如附表之逾公告數額之管制物品，裝載於永昇號漁船之船艙後，未經許可，擅自私運上揭管制物品進入我國領海即新竹市南寮漁港內，欲販售圖利。嗣於95年11月24日22時10分許，其等在新竹漁港卸貨時為行政院海岸巡防署岸巡第二四大隊新竹安檢所查得如附表所示之魚貨，經送行政院農業委員會漁業署判定如附表所示之魚貨非自行捕獲而查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署岸巡第二三大隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之判斷：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第 159條之1、第159條之5第1項所明定。查本件被告 3人及辯護人於本院審理中除陳稱：行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、行政院農業委員會漁業署97年8月8日漁二字第0971217354號函及所附資料各 1份，非審判長、法院或檢察官所囑託鑑定，又未於鑑定前具結，僅簡略記載研判結果，而未載明鑑定經過，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，故無證據能力；國立高雄海洋科技大學97年12月2日海科大漁字第0970012447號函、98年3月25日海科大漁字第0980002543號函各 1份，該鑑定僅簡略記載鑑定結果，而未載明鑑定經過，有違刑事訴訟法第206條第1項之規定，與法定記載要件不符，故無證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據即：北部地區巡防局第二三岸巡大隊96年11月13日北二三字第0960074367號函所附監卸檢查記錄簿、修改船筏進出港記錄、漁業管理資訊查詢系統列印資料、海巡署新竹安檢所偵查報告及查獲現場照片數張等，既經各該被告及辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之證據，有證據能力，核先敘明。

㈡、次按，除前 3條之情形外，下列文書亦得作為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，此為刑事訴訟法第 159條之4第1款定有明文。按緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真 1份，業經本院向行政院農業委員會漁業署調閱該諮詢資料正本查核無誤，有該署97年8月8日漁二字第0971217354號函及所附諮詢資料影本在卷可稽（本院卷第39頁至第58頁），且其係主管機關之行政院農業委員會漁業署中負責漁船及船員涉案走私、處分及後續處理工作之公務員，依據在看過查緝機關所傳送相關資料後之專家委員所提供之意見後，基於職務而作成上揭判定諮詢電話傳真資料之紀錄文書等情，業據證人即行政院農業委員會漁業署技士甲○○於本院審理時證述甚明（本院卷第 170頁至第 171頁），從而並無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第 159條之4第1款之規定，上揭緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真及行政院農業委員會漁業署97年8月8日漁二字第 0971217354號函及所附資料各1份應認有證據能力，至辯護人稱鑑定人以走私漁獲為10噸的錯誤基礎事實資料為鑑定，故認為緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真 1份並無證據能力等語，惟觀之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之查獲漁獲種類及數量欄記載：「船上漁獲經統計數量如下：土魠420公斤、三點蟹300公斤、肉魚1,800公斤、白鯧魚600公斤、烏魚1,740公斤、白北 600公斤、午魚1,200公斤、黑鯧60公斤、紅立300公斤、海花3,900公斤」，並有檢附相關漁獲照片，且照片所示之漁獲均含塑膠桶、冰及水，足見鑑定人認定之走私漁獲總重約10,920公斤之基礎事實，顯係含塑膠桶、冰及水之重量，且被告 3人及辯護人對於本案系爭漁獲約4,000公斤（含塑膠桶、冰及水之重量約為10,920 公斤）之事實並不爭執（本院卷第30頁），故辯護人此部分所指顯有誤會，併此敘明。

㈢、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。卷附國立高雄海洋科技大學漁業生產與管理系所出具之97年12月 2日海科大漁字第0970012447號函、98年3月25日海科大漁字第0980002543號函各1份，係本院囑託該機關鑑定後，由該鑑定機關出具之書面鑑定報告及補充說明，其既係由該校具備漁業背景之碩、博士（3位）學歷老師4位共同合議討論，審酌本所提供之相關資料而出具之鑑定報告，依前揭規定意旨，該鑑定書當具有證據能力，而得為本案判斷之依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、訊據被告丙○○、丁○○、乙○○等人固坦承於上揭時地，由被告丙○○擔任船長，其餘被告及共犯戊○○均為船員，共同駕駛「永昇號」漁船自新竹市南寮漁港報關出海，申請作業漁場範圍為台灣海峽，預定航期為15日，嗣於95年11月24日22時10分許，其等在新竹漁港卸貨時為警當場查獲，並查得如附表所示之魚貨等情。然均矢口否認有何違反懲治走私條例之犯行，均辯稱：附表所示之魚貨均係自行捕獲云云。選任辯護人亦辯稱：被告 3人始終否認犯罪，雖然因為時間已久被告 3人在庭答辯就事實稍有不同，但依罪刑法定主義，仍應依證據認定被告確有向他人購買並私運入境之犯罪事實始可論罪，對於本案緝獲漁船走私漁產品判定之電話傳真並不具證據能力及證明力，因為諮詢委員只有 1位又不具名且無法瞭解鑑定經過，且誤認走私漁獲為10噸的錯誤基礎事實判斷，所以無法認定被告未捕獲漁獲，就海巡署新竹安檢所偵查報告所謂魚體沒有勒痕的部分，因為證人沒有逐一檢查本案漁船所捕獲之所有魚體，所以也不能證明本案漁獲確非被告漁撈所得，就國立高雄海洋科技大學兩次鑑定函覆，其上皆僅註明本案漁船漁獲量不應如此多，網具太乾淨不像有使用過的情事，所以僅屬一般的推測性判斷，並非客觀上積極可以證明被告確有購買漁獲走私進口之本案犯行，請為被告有利之判斷等語。

㈡、經查：被告丙○○擔任船長，其餘被告 2人及共犯戊○○則擔任船員，駕駛「永昇號」漁船，於95年11月23日1時30 分許，自新竹市南寮漁港報關出海，申請作業漁場範圍為台灣海峽，嗣於95年11月24日22時10分許，被告 3人及共犯戊○○在新竹漁港卸貨時為警查獲如附表所載數量之魚貨等情，業據被告 3人坦承不諱，且有北部地區巡防局第二四岸巡大隊監卸檢查記錄簿、修改船筏進出港記錄介面、漁業管理資訊查詢系統列印資料各 1份及照片在卷可稽，故此部分之事實，洵堪認定（偵卷第22頁至第41頁）。

㈢、查獲詳如附表所示之魚貨，重量含塑膠桶、冰、水之總重約10,920公斤，淨重約4,000公斤，已逾1,000公斤，有行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二四岸巡大隊監卸檢查記錄簿1份附卷可參（偵卷第22頁），且為被告3人所不爭執（本院卷第30頁），而上開魚貨稅則號別均屬海關進口稅則第 3章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第 5款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚貨，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第 5款所指「海關進口稅則第1章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，要無疑義。故被告3人載運詳如附表所示屬於海關進口稅則第3章所列且逾公告數額之管制進口物品進入臺灣地區之事實，亦堪認定。

㈣、本案茲應查明者，乃詳如附表所示之魚貨是否為被告 3人及共犯戊○○所自行捕獲。經查：

１、行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二四岸巡大隊新竹安檢所經檢送本案「永昇號」漁船魚貨相關資料，就本案查獲之漁貨有無可能係自行捕獲為鑑定結果，認所送資料及照片雖顯示前甲板有揚網機、揚繩機、後甲板有捲網機，但單絲流網是捲收在捲網機上，不像有使用過；該船漁業執照為中單拖，最高船速12.8節，船長表示本航次從事流刺網作業，因此真正流網作業時間只有23日1晚，只1個網次就有約10噸的魚，絕不可能。魚貨中肉魚、白鯧、白口（油口）、午魚、赤鯮、三點蟹、海花屬拖網漁獲魚種，不可能和土魠、白北等鰆魚一起被流網所捕獲，有行政院農業委員會漁業署95年11月25日緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真 1份在卷足參（偵卷第20頁）；再經本院依職權函請國立高雄海洋大學就本案查獲之漁貨有無可能係自行捕獲為鑑定結果，認為：

⑴、在如此短時間內，漁獲量及漁獲處理能力均值得懷疑；

⑵、所列漁獲物：肉魚、白鯧、赤鯮、三點蟹等主要為底棲性，該網具有可能捕獲，但漁獲量不應如此多；⑶、依所附照片，網具太乾淨，不像有使用過情形；⑷、若謂旺季，應為單一魚種之多獲，而非多魚種均能多獲，有國立高雄海洋科技大學97年12月2日海科大漁字第0970012247號函1份附卷可證（本院卷第96頁）。

２、被告3人雖以前詞置辯，惟觀諸被告3人及共犯戊○○所供述內容，就使用何網具、下網次數、工作分配、是否休息等情歷次供述如下：

⑴、①、被告丙○○於警詢中供稱：「（前往何海域作業？航行多久時間、海浬？）北緯25度19分、東經 120度38分左右、約離新竹漁港30、40海浬左右，約航行 4個小時左右」、「（你所工作之船隻屬於何種作業方式？）流刺網」、「（當航次共下幾次網？多久起1次網？）約6次，平均3、4個小時下 1次網」、「（你們的工作分配為何？）丁○○負責操作起網機，戊○○、乙○○負責卸魚工作，我負責掌舵，有時我和丁○○也會幫忙卸魚的工作」、「（諮詢判定表其中提及，你船上有單絲流網，但單絲流網是捲收在捲網機上，不像有使用過的跡象，你做何解釋？）因為怕佔空間，所以我們起網後，漁貨處理好後，就立刻將單絲流網收在捲網機上」、「（那你們起網後，中間會休息嗎？）不會，會馬上下網，並且立刻處理捕獲上來的漁獲」等語（偵卷第7頁至第9頁）；②、被告丁○○於警詢中供稱：「（你所工作之船隻屬於何種作業方式？）流刺網」、「（前往何海域作業？航行多久時間、海浬？）…大約航行3、4個小時左右」、「（當航次共下幾次網？多久起1次網？）大約5、6個網次，2、3個鐘頭起網1次」、「（你們的工作分配為何？）我主要負責操作起網機，有空就幫忙包裝漁獲，船員戊○○和乙○○【筆錄誤載為丁○○】處理漁獲，船長負責開船，有時會幫忙」、「（請問你們漁撈作業中間有休息嗎？）我們起網後將漁獲卸下就下網，立即處理漁獲，中間有空就休息一下」等語（偵卷第11頁至第12頁）；③、被告乙○○於警詢中供稱：「（你所工作之船隻屬於何種作業方式？）流刺網」、「（前往何海域作業？航行多久時間、海浬？）…大約航行3 、4小時」、「（當航次共下幾次網？多久起1次網？）大約5、6個網次，有時候1、2個小時，有時5、6個小時，要看漁獲量而定」、「（你們的工作分配為何？）我及戊○○負責處理漁獲，輪機長丁○○負責起網機，有空閒的時候就幫忙我們，船長丙○○負責掌舵，偶而會幫忙」、「（請問你們漁撈作業中間有休息嗎？）起網後，將漁獲處理好之後會再下網，中間會休息，有時1、2個小時，有時4、5個小時」等語（偵卷第14頁至第15頁）；④、共犯戊○○於警詢中供稱：「（你所工作之船隻屬於何種作業方式？）流刺網」、「（前往何海域作業？航行多久時間、海浬？）…大約航行1小時」、「（當航次共下幾次網？多久起1次網？）總共 5、6個網次，大約2、3個小時1個網次」、「（你們的工作分配為何？）我和船員『排骨』處理漁獲，船長『阿吉』和輪機長丁○○有空閒的時候就會來幫我們處理漁獲」、「（請問你們漁撈作業中間有休息嗎？）漁獲處理完後，我們都會停船休息一下，但停船時間不一定，最少可以休息 2、30分鐘，最多可休息 1個多小時」等語（偵卷第17頁至第18頁）。觀之被告 3人於警詢時即距離案發時間較近之詢問，關於案情之記憶理當最為清晰，然其 3人雖對於作業方式均一致供稱為「流刺網」方式作業，惟對於下網次數、工作分配、是否休息等對於本案如此大量之漁獲究竟如何捕撈之重要事項，供述內容則歧異甚大，已有可疑。

⑵、①、被告丙○○於偵查中供稱：「（你們永昇號船上作業分工有誰負責捕魚？）我們 4人都會捕魚」、「（4人捕魚1晚可以捕到10,920公斤的魚獲量？）那是含桶子、冰塊、水的重量，桶子有100多桶，魚獲量約4噸左右，那是下6、7網捕獲的，1個網下完到收網約3小時，6、7個網從下網到收網約17、18小時」等語（偵卷第65頁）；②、被告丁○○於偵查中供稱：「（你們永昇號船上作業分工有誰負責捕魚？）我們4人都會捕魚」、「（ 4人捕魚1晚可以捕到10,920公斤的魚獲量？）那是含桶子、冰塊、水的重量，桶子有 100多桶，魚獲量約4噸左右，那是下5、6網捕獲的，1個網下完到收網約2至3小時，5、6個網從下網到收網約17、18小時」等語（偵卷第66頁）；③、被告乙○○於偵查中供稱：「（你們永昇號船上作業分工有誰負責捕魚？）我們 4人都會捕魚」、「（4人捕魚1晚可以捕到10,920公斤的魚獲量？）那是含桶子、冰塊、水的重量，桶子有100多桶，實際魚獲量約3噸多，那是下約7次網捕獲的，1個網下完到收網約3小時，7個網從下網到收網 1天多，但是包含休息」等語（偵卷第66頁至第67頁）；④、共犯戊○○於偵查中供稱：「（你們永昇號船上作業分工有誰負責捕魚？）不一定，我們 4人都會捕魚」、「（4人捕魚1晚可以捕到10,920公斤的魚獲量？）那是含桶子、冰塊、水的重量，桶子有100多桶，魚獲量約4噸左右，那是下5、6個網捕獲的， 1個網下完到收網約2、3小時，5、6個網從下網到收網幾小時我也不知道」等語（偵卷第67頁）。觀之被告 3人自歷經於96年9月6日警詢後，相隔月餘之96年10月25日偵查之第 1次訊問，對於作業方式仍均一致供稱為「流刺網」方式作業，且對於下網次數、工作分配、是否休息等關於本案如此大量之漁獲究竟如何捕撈之重要事項供述內容幾乎完全一致，然竟與自己約月餘前之警詢中所述內容相斥，實有可議。

⑶、①、被告丙○○於本院審理時供稱：「（用何種方式捕魚？）流刺網」、「（有別的方式？）還有延繩釣」、「（這次出海天氣如何？）天氣不太好，但是漁汛不錯，所以用流刺網就可以了」、「（提示偵卷第33頁，魚是誰抓到的？）不知道，我都在駕駛船，不是我抓的，是其他三個人抓的」等語（本院卷第 185頁）；②、被告丁○○於本院審理時供稱：「（船長決定下網後，你們 3人各做何事？）就放網收網，我有時候還有操作機器跟冰魚」、「（都是用流刺網？）是用流刺網，有時天氣不好才會用延繩釣」、「（本件是天氣好還是不好？）不知道」、「魚是否你釣的？【提示偵卷第33頁上方照片】）不是」等語（本院卷第18 4頁）；③、被告乙○○於本院審理時供稱：「（船長說要下網，你做何事？）先放浮筒再下網，然後網子就會自動下去，要抓的時候拉網機器就會捲起來，機器是丁○○操作的，我負責冰魚跟拔魚。戊○○跟我做的一樣，有空就要一起冰魚，丁○○有空的話也會來冰魚，丙○○只有在前面駕駛，其他的事情都是我們3個人的事」、「（從你放網到把網收起來1次大概要多久？）放1次網就要1個多小時，放在水裡最少要2、3個小時，收網時間要看漁獲的多少，如果1次的漁獲有1公噸，光收網就要2、3個小時，一般 1個晚上就可以放3、4次，魚很多的話放1、2次就好了，魚很少的話就放3、4次，這 1次的漁獲量淨重約 4公噸算少，所以要放3、4次或更多」、「（依你說述，從放網到收網就要約 6小時？）不用」、「（本案網子放下來到收網你們到底用了多少時間？）要看網子大小，網子大的話要用比較久，可能要 6個小時，網子小就不用」、「（這次捕魚是放大網還是小網？）大網」、「（本案都是用流刺網捕魚嗎？）是。一般都用流刺網，但是也有用延繩釣」、「（延繩釣誰去處理？）有空的人就會去」、「（【提示偵卷第33頁並告以要旨】那隻魚是誰釣的？）不知道。延繩釣也是機器操作的，就是用提繩機弄的」等語（本院卷第182頁至第183頁）；④、共犯戊○○於本院審理時供稱：「（船長說要下網，你做何事？）下網」、「（放幾領？）不知道，反正很長」、「（其他 3人做何事？）船長開船，其他兩人也在下網，我們 3人一起下」、「（總共放幾次網？）放了網之後就停一下，沒多久又放一次，放了幾次我不知道。我們放一次網，停一下之後就收網，之後再放網再收網，一次放網加收網要兩個小時」、「（漁獲由何人處理？）除船長外，我們 3個人一起用」、「（收網要多久時間？）收網的時間比放網久，如果魚纏在網子上，還要解開來」、「（放網在水裡有多少時間？）大概兩個多小時」、「（從你放網到把網收起來一次大概要多久？）大約要3 個小時」、「（捕獲之三點蟹何人處理？）除了船長外，其他 3人都有處理」、「（你們用什麼方式抓魚？）都是用揚網機、捲網機、流刺網，都是用大型的機器在捲」、「（起網到下網中間有無休息？）有，抽菸吃飯約半個小時」、「（【提示偵卷第33頁並告以要旨】那隻魚是誰釣的？）沒有印象。我個人沒有」等語（本院卷第180頁背面至第181頁、第183頁）。觀之被告3人於警詢、偵查中均一致供稱作業方式為「流刺網」方式作業，然於本院審理時被告 3人對於作業方式均改稱除「流刺網」作業方式外，尚有「延繩釣」作業方式，惟「延繩釣」作業方式究竟由何人處理，被告 3人供述內容不一，且對於偵卷第33頁所附證人己○○雙手捧取之巨大「白北魚」，因其嘴角連有魚線，顯非流刺網所得捕獲，而較可能是以延繩釣方式捕獲，是如被告 3人於本案確有使用延繩釣作業方式，對於體型如此龐大之白北魚，理應印象深刻，詎被告 3人均稱該系爭「白北魚」非其所捕獲，顯與常情有違。

３、再者，依船上漁具及出海作業時間不可能捕獲詳如附表所示之魚貨等情，有行政院農業委員會漁業署95年11月25日緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、國立高雄海洋科技大學97年12月2日海科大漁字第0970012247號函各1份附卷可明，均如前所述。參以證人即行政院農業委員會漁業署漁政組船員科技士甲○○證稱：「（如果以流刺網捕魚的話，所捕獲的魚類魚身會不會有流刺網的痕跡？）會，一般魚類如果是紡錘型的，如果是以流刺網捕獲的話，會在鰓蓋後方會有勒痕，以我提供的處理漁船走私漁產品參考資料彙編第92頁上方，就有流刺網捕獲的魚體上鰓蓋有勒痕…」、「（本件如需鑑定，尚需檢附何資料？）本案查扣魚種，有些體高大，有些體高小，如果網目比體高大很多的流刺網，體高小的魚可穿過流刺網，這樣子根本不會捕獲，另外三點蟹有用塑膠繩綁著，這比較秏時間，在船上不好綁，都是到漁港內上岸後才綁，一般作業都是先分類冰藏，上岸後再處理，且本案是用流刺網作業，應該是捕獲中表層迴遊性的魚類，不太可能捕獲底棲性的魚種，依蒐證照片，肉魚（蒐證照片手寫南昌魚，第28頁上方）、白鯧（第29頁上方）、白口（第29頁下方，手寫干魚）、午魚（第31頁上方）、赤鯮（第31頁下方，手寫亦昌）、三點蟹（第30頁下方）、海花（第32頁上方）都是底棲性的拖網漁獲魚種，不太可能被流刺網捕獲」等語（偵卷第87頁至第88頁）；證人即時任行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二四岸巡大隊新竹安檢所所長己○○於本院審理時證稱：「（是否有參與承辦本案？）是，我參與的部分是監卸及諮詢，就是諮詢表的製作。」、「（海巡署新竹安檢所偵查報告，是否由你製作？）這名字是我簽的沒有錯，內容也是我製作的」、「（這個內容如何製作出來？）傳真該份報告時，我已經不在新竹任職，但是當時情報官有把照片傳真給我，讓我確認，然後我就製作此份偵查報告」、「（你所謂情報官有把照片傳真給你看，是否就是偵卷第26頁至33頁的這些照片？）沒有這麼多張，只有其中幾張，就是有照到魚體的照片」、「（33頁的上方拿魚的人是否是你？）是」、「（所以你有親自參與檢查漁貨？）有」、「（所謂每 1件是什麼意思？）因為3、4艘船同時在作業，我是來回監看，沒有問題的我就離開」、「（每 1艘船你都有捧魚照相嗎？）沒有，當初是發現這條魚很大，所以才捧起來照相」、「（偵查報告中說，沒有發現魚體上有勒痕，是依據你當時看到魚本身及事後看到照片製作出來的？）因為那時我手捧的那隻魚，魚嘴有魚線，是壹支釣或延繩釣，不是刺網所捕獲」、「（證人當日是否對於本案漁船所撈獲之魚體作逐一普遍性的檢查？）不可能每 1條都檢查」、「（一般案件對於魚體是否每 1條都檢查？）不會。因為漁獲都是用冰桶裝的，我們是隨機看比較上層的漁獲，不然會破壞魚的鮮度，我們不是每 1桶都看，只有看到有問題的時候，才會稍微往下看」等語（本院卷第172頁背面至第174頁），可知本案被查獲的魚貨部分性屬中表層迴遊性的魚類，部分性屬底棲性的魚種，尤有甚者，部分魚貨魚嘴有魚線，顯非流刺網所捕獲，而部分魚貨魚身鰓蓋沒有勒痕，亦非流刺網所捕獲，復有海巡署新竹安檢所偵查報告 1紙附卷足佐（偵卷第96頁），益證被告 3人所辯本案詳如附表所示魚貨均係其等自行捕獲云云，當無可採。至辯護人為被告 3人辯稱：當日魚體既未全部檢查，不足以證明當日魚貨魚身均無勒痕等語，惟查，漁獲首重新鮮度，如安檢人員無論何種情形下均逐一檢視漁獲之全部魚體，則該漁獲因新鮮度之減損顯然市場價值亦會隨之驟降，無異擾民之舉，而會引起漁民之嚴重反彈、抗議，故辯護人此部分辯護意旨顯不合常情而無可採，併此敘明。

４、被告3人及共犯戊○○於95年11月23日1時30分許，駕駛「永昇號」漁船，自新竹市南寮漁港報關出海，在離新竹漁港30、40海浬處之東經 120度38分、北緯25度19分海域作業等情，業據被告丙○○於警詢及偵查中供述甚明（偵卷第 7頁、第88頁），而北緯25度19分、東經 120度38分位置距我國公布第一批領海基點大牛欄西岸（T8）至翁公石（T9）段基線約27.43浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3條規定，該位置不在我國12浬領海範圍內，有內政部98年5月8日台內地字第0980084698號函在卷可憑（本院卷第204頁），足認被告3人及共犯戊○○作業地點確已離開我國領海。

５、至公訴意旨指稱：被告 3人及共犯戊○○係自不知名之大陸地區人士購買如附表所示之漁貨，然查：

⑴、按扣案如附表所示之魚貨，既非被告所捕獲，業如前述，而被告自公海私運管制進口之物品入境，已與懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額之要件相當，至於扣案魚貨是否向如起訴書所指自不知名之大陸地區人士購買，並無礙被告罪責之成立，先予敘明。

⑵、就本案被告 3人及共犯戊○○駕駛之「永昇號」之航程紀錄資料，經行政院農業委員會漁業署於98年3月2日以漁二字第0981232123號函函覆略以：「依『漁業動力用油優惠油價標準』規定，漁船裝設航程紀錄器（ VDR），據以核算漁業動力優惠用油量為目的，查永昇號漁船係於95年11月28日裝設航程紀錄器，故無旨揭期間之航程紀錄資料可提供」等語，此有該函1紙在卷可佐（本院卷第137頁），故依上揭說明，「永昇號」漁船如起訴書所示之時間，是否自不知名之大陸地區人士購買如附表所示之漁貨，尚屬不能證明，然本案雖不能證明被告購買魚貨係如起訴書所示之向大陸地區人士為之，亦難遽此採為被告有利之認定，再因本案魚貨價值非淺，姓名年籍不詳之人自無可能無償贈與，而應有對價關係，是被告 3人及共犯戊○○應係駕駛「永昇號」漁船購買詳如附表所示之漁貨之事實，當足認定。

６、綜上，被告3人及共犯戊○○於北緯25度19分、東經120度38分海域之公海向不詳國籍、姓名之成年人購入詳如附表所示之魚貨後，再共同未經許可，擅自私運上揭管制物品進入新竹市南寮漁港內，欲販售圖利，嗣經警查獲等事實堪予認定，被告辯稱該漁獲係渠等自行捕獲，諉無足取。本案事證明確，被告3人所為犯行，已堪認定，自應依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠、按刑法第 2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第 4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第 170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第 2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第 2條之適用」，亦同此意旨。次按，「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第 1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第 2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年 2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過 1千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴，最高法院65年台上字第2474號判例意旨可資參照。本件被告 3人行為時，因該等魚類為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過 1千公斤，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，合先敘明。

㈡、核被告 3人所為，係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告 3人及共犯戊○○間就上開犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、科刑：

㈠、查被告乙○○有如事實欄一所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，茲被告乙○○於徒刑執行完畢後 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告丙○○前因多次違反懲治走私條例案件，分別１、經本院以79年度訴字第 560號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定。２、經臺灣高等法院以82年度上訴字第2433號判決判處有期徒刑 6月，並經最高法院以82年度台上字第4754號判決上訴駁回確定，且於83年 4月25日執行完畢。３、經臺灣高等法院以86年度上更一字第 907號判決判處有期徒刑10月確定，並於87年12月31日執畢。４、經本院以97年度訴字第429號判決判處應執行有期徒刑1年確定，且係船長；被告丁○○前因違反懲治走私條例案件，經本院以97年度訴字第429號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑4年確定。素行均非佳，竟私運來路不明之魚貨入臺，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悔意，被告丙○○身為船長，竟率船員鋌而走險，犯行較重，惟念及被告等人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚貨入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以 1艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告3人之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款所定減刑條件，且無同條例第3條之除外規定，自應依同條例第7條之規定各減其宣告刑至2分之1。至詳如附表所示之漁獲均已於市場賣出，業據證人黃為成供陳在卷（偵卷第 103頁），爰不為沒收之諭知，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第 1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。

刑事第三庭審判長 法 官 賴淑敏

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第2條第1項：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。