臺灣高等法院九十年度上易字第一七二七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上易字第一七二七號

上訴人

即

自訴人

甲○○

代理人

丙○○

代理人

乙○○

被告

丁○○

選任辯護人

謝家健

右上訴人，因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第二六六

號，中華民國九十年三月十三日第一審判決（移送併辦案號：臺灣台北地方法院檢察

署八十七年度偵字第二四三三二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，明知其並無與自訴人甲○○合資組成公司，共同經營衛星通訊業務之意，乃向自訴人佯稱：其所代理之香港衛賽特通訊有限公司（以下簡稱衛賽特公司）業已獲得衛星地面通訊站（簡稱ＶＡＳＴ）美國市場佔有率排行第二之吉萊特衛星網路有限公司（下簡稱吉萊特公司，公司全名為Gilat satellite networks Ltd.）授權，取得台灣地區ＶＡＳＴ單向系統公眾網路經營權，現交通部開放衛星通訊業務在即，若由雙方合組公司，由被告丁○○提供系統經營權及技術支援，與自訴人之商品網路行銷計畫結合，必能降低行銷成本，合作內容為被告予自訴人二個月先行籌措新台幣（下同）一千萬元，以為公司資金，並向衛賽特公司購買經營權及技術權益金，若自訴人無能力於二個月內籌足上揭款項，則視自訴人能力所及出資即可，被告可另覓他人出資入股，自訴人則依出資比例享有權利等語，自訴人因此陷於錯誤，遂於八十七年四月十日與被告簽訂合約書草案（下簡稱系爭契約），並交付現金一百八十萬元及三張面額分別為一百萬元、一百萬元、一百二十萬元之本票予被告。詎於八十七年六月間被告丁○○非但就自訴人數度函催依約給付籌設ＶＡＳＴ經營公司所需技術資料不予理會，亦未依據約定另覓他人出資，反將前揭款項予以沒收，並就前揭三張本票為強制執行程序，且經自訴人於八十八年一月間以電子郵件方式由吉萊特公司告知與被告並無任何契約關係後，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照，再被告所提出之證據縱屬不實，仍不可因被告所辯不可採或所提之證據不實，即認被告犯罪，仍應有足以認定被告有罪之積極證據，以為定罪之依據。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人之物或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付物品，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上自第二六０號著有判例可參。至民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行之情形，在社會經驗上，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，因可歸責之事由而遲延給付，皆有可能，非必即屬自始無意履約之財產犯罪，換言之，難以單純債務不履行之狀態，遽認債務人自始即具詐欺之故意及為詐術行為。

三、訊據被告丁○○固坦承有於前開時地與自訴人甲○○簽訂系爭契約發展台灣地區ＶＡＳＴ單向系統，並收取現金一百八十萬元及三張總額為三百二十萬元之本票，且嗣後並未退還前開現金、支票，並將上述支票為強制執行等情不諱，惟仍堅詞否認有何意圖詐欺之犯行，而辯以：伊並非故意詐欺，訂立契約前即已取得吉萊特公司台灣地區ＶＡＳＴ單向系統經營權，並向自訴人交付授權書並予解釋清晰，方會簽訂系爭契約，當時伊已經完成伊應該履行之義務，而系爭契約係因自訴人並未依約籌得申請執照所需之資金，致無法成立公司才會被吉萊特公司終止契約，此為自訴人之責任，故伊因等候自訴人籌得資金時期錯失許多投資良機造成之損失，應由自訴人負擔，且契約中業已明示自訴人事前支付之五百萬元均不得退還，屬懲罰性違約金性質，故而依約將前開五百萬元沒收用以抵償損失是執行伊之權利，非如自訴人所言之解約回復原狀等語。

四、自訴人認被告涉有詐欺之罪嫌，無非以本件犯罪事實業經自訴人甲○○指述明確，無非係以：

㈠吉萊特公司之公眾網路乃利用吉萊特公司提供之衛星主站電路達成國內、外通訊之結果，故公眾網路經營權為得向消費者收取利用吉萊特公司衛星網路費用之權利，然經被告丁○○提出之契約書、吉萊特公司契約認證書中，均僅記載「賦予採購及經銷吉萊特公司相關之單向極小精準地面小站衛星（即ＶＡＳＴ）產品之權利」、「相關各項協定之採購及經銷權」，僅係吉萊特公司產品之採購權及經銷權，而非「公眾網路經營權」，更非「獨家」。

㈡被告丁○○於與自訴人為契約簽訂後，另曾就ＶＡＳＴ雙向系統向交通部電信總局申請籌設公司，亦經交通部電信總局以技術能力不足為駁回，是被告並無其所稱之ＶＡＳＴ技術能力。

㈢又據雙方簽訂之系爭契約中並無沒收自訴人繳交之五百萬元沒收規定，反觀契約附加條件二：「若乙方（指自訴人）無法在貳個月內付清甲方代理、權益金，甲方得按乙方未付清代理、權益金新台幣壹仟萬元之尾款部分，另行與其他投資者簽訂合作條件，乙方已付之代理、權益金部分不得退回，惟可按所佔代理、權益金的比例，享有本合約書草案之權益」，可知被告於自訴人無法支付權益金餘額時，有另覓合作對象之義務，被告竟罔顧此條文，逕行將前揭代理、權益金沒收，詐欺之意甚明。

㈣況被告所代理之香港衛賽特衛星通訊有限公司與吉萊特公司之合作契約，業經吉萊特公司於八十七年七月一日發函，因被告並未於限定期限內經由香港衛賽特衛星通訊有限公司取得營業執照、進行行銷，而終止契約，故被告至該日起即無法履行系爭契約條款，系爭契約也因無法取得吉萊特公司技術支援、衛星權利，而「目的不達」成為無效契約，被告自無法依據契約取得任何代理、權益金，然被告仍執意不退回上開金額，甚至將交付之支票進行強制執行程序，意欲將上開金額納為己用，行為即屬詐欺取財。

㈤此外，並有系爭契約、八十七年十二月十八日查詢吉萊特公司授權情況電子郵件、吉萊特公司回函、八十七年十月六日、十月八日、十月十七日存證信函、八十七年六月十九日仰法字第○六一三號函、交通部八十七年六月十五日交郵八十七字第○四八一七號公告、衛星通信業務管理規則、台灣台北地方法院八十七年八月三十一日北院義八十七民執天字第一二七三一號囑託查封登記書可資相佐。綜上可知被告蓄意詐欺甚明，為主要之論據。

五、經查：

㈠被告丁○○於前揭時地與自訴人甲○○就其向吉萊特公司取得之台灣地區ＶＡＳＴ單向系統公眾網路經營權簽訂合作契約：被告丁○○需將權利授予自訴人經營，並提供一切技術支援，包括設立許可申請時所需之技術規格、完成衛星主站與地面小站之架設與測試等技術，而自訴人甲○○則需支付被告丁○○總計一千萬元之代理權益金，並負責申請成立公司所需之一切證照等，而自訴人甲○○因此契約交付現金一百八十萬元及總額三百二十萬元之本票三張予被告丁○○收受，並八十七年七月間就前述之三張本票向台灣台北地方法院聲請本票強制執行裁定，並聲請強制執行乙節，業經被告丁○○坦承無訛，核與自訴人甲○○指述情節相合，並有系爭合約書草案、手寫附加條文、合作金庫存款憑條、本院八十七年七月十三日八十七年度票字第一五○四一號民事裁定、北院文八十七民執天一二三七一字第三一五六九號債權憑證、八十七年八月三十一日北院義八十七民執天字第一二七三一號囑託查封登記書附卷可稽，堪信為真。是本件關鍵即在於自訴人甲○○交付現金、本票等物「當時」（非「之後」），是否肇因於被告丁○○施展「詐術」、而致自訴人「陷於錯誤」？亦即被告丁○○於訂定契約時，是否具有契約中所言，具備吉萊特公司之台灣地區ＶＡＳＴ單向系統公眾網路經營權、取得吉萊特公司之技術支援，此二點究否為詐術？

㈡復被告丁○○於八十六年四月二十三日於香港籌組香港衛賽特通訊有限公司註冊在案，而該公司於籌組期間即與吉萊特公司積極爭取合作機會，終於八十六年四月三日被告丁○○代表香港衛賽特衛星通訊有限公司與吉萊特公司簽訂單向ＶＡＳＴ採購、經銷產品之特定第一經銷權（包括獨家、非獨家）之分銷購買契約（下簡稱前開授權契約），隨即於八十六年五月七日向吉萊特公司為匯款，成就契約生效條件，直至八十七年七月一日經吉萊特公司來函，以被告未於約定契約起九個月內獲得營業執照、進行適當營業行銷為由，表示自該日（即八十七年七月一日）起為終止契約之通知等情，業經被告丁○○陳述在卷，並有香港衛賽特衛星通訊有限公司公司註冊證書、商業登記書、恆生銀行有限公司匯款收據、契約書節本、終止契約通知書、中文譯本附卷可查；又吉萊特公司特因香港衛賽特衛星通訊有限公司申請在台營業執照一事，致函中華民國台北經濟文化代表處駐美辦事處重申業已與該公司簽訂單向ＶＡＳＴ採購、經銷契約書，並同該契約書部分（第二條第一項第一款至第四款）節本經我國駐美代表於八十六年五月十九日驗證，文號為「美服Ａ一七九號」等情無訛，此有外交部領事事務局八十七年七月一日領㈢第八五三○○三八二號書函及其附件英文節本、公文封、維吉尼亞州費爾費克斯郡（SATE OF VIRGINIA COUNTY OF-FAIRFAX）巡迴法庭辦事員八十六年五月十五日公證文在卷可佐；是被告丁○○確於「八十六年四月三日」即以香港衛賽特衛星通訊有限公司代表之身分，取得吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統之採購、經銷權，並經駐外單位認證，且前開授權契約之契約存續期間為「八十六年四月三日至八十七年七月一日」。而以被告丁○○與自訴人簽約日為「八十七年四月三日」相參，為前開授權契約之存續期間內，故被告丁○○於與自訴人簽約時稱「已取得吉萊特公司授權」並無任何之不實。況系爭契約第一條亦載：「甲方（指被告丁○○）已於一九九七年五月十四日取得吉萊特公司衛星地面站設備及應用軟體，介面等完整配套單向系統在台之獨家公眾網路經營權（經美國法院公證及中華民國駐美國台北經濟文化代表處認證，文號美服ＮＯＡ一七九號）」，確定被告丁○○與自訴人甲○○簽約之內容標的即係經公證文號美服ＮＯＡ一七九號之被告丁○○與吉萊特公司簽訂取得之網路權利，而被告既以確實取得之權利為系爭契約之標的，自難認被告「簽訂契約時」係以不可能成就之標的為契約內容，當非屬任何「詐術」。

㈢再按被告經由吉萊特公司取得之單向ＶＡＳＴ採購、經銷權利，據前開授權契約第二條第一項經銷權定義第一款所載：「針對契約第二條第三項、第七項之『排他契約』，於『代理區域範圍』，有獨家銷售『產品』（得享有主站『使用範圍』內服務）之權（原文：The execlusive right to sell the Products in theTerritory for shared hub service in the Field of Use during the periodof this Agreement ("Exclusivity"),subject to Sections 2.3 and 2.7），另於同項第二款亦針對經銷權就特定消費群為排他經銷，而於同項第三款則針對第二款外之消費群為非排他經銷授權，是綜觀第二條第一項之第一款至第三款可知：被告丁○○與吉萊特公司之前開授權，於部分特定情形、消費群下屬「排他」、部分屬「非排他」，為「獨家」授權與「非獨家」授權之綜合契約，是基於立場之不同，而均可分別稱之為「獨家」授權或「非獨家」授權，故被告丁○○自稱取得「獨家」授權，並非屬不實之陳述，而與詐欺取財之構成要件「詐術」有間。

㈣另據前開授權契約第一條定義性規定，其中第七項『產品』定義為：架設吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統所需之設備，包括電子主體部分，及其他天線等硬體部分；其中第八項『服務』定義，更明確寫明前開授權契約並向吉萊特公司同時購買相關之「程式管理」、「系統工程」、「安裝、訓練」等相關技術支援項目，則被告丁○○基於前開授權契約取得者非但為架設吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統之軟硬體「產品」採購、經銷權，並同時取得相關之技術支援「服務」。基於唯有向吉萊特公司購買公司生產之軟硬體產品架設ＶＡＳＴ單向系統小站，使用吉萊特公司之技術電信支援，方得使用吉萊特公司衛星電路主站之前提下，取得吉萊特公司之軟硬體「產品」、相關「服務」之「獨家、非獨家」購買經銷權，自可得「取得吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統公眾網路使用經營權」之推論。又被告丁○○經由曾任吉萊特公司市場銷售部副總裁雷蒙史潢生（Raymond H. Swanson）於八十五年三月二十一日書面肯認「吉萊特公司適當設備及技術支援，得運用吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統，在台灣為傳呼網路營運」之權利，主觀上自是確信基於前開授權契約而可取得上開吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統公眾網路使用經營權權利，此有前開契約節本及中文譯本可資參考，另有所書並經美國哥倫比亞特區公證之八十九年十一月六日函及附件在卷可按，被告丁○○基此吉萊特公司之保證信函、契約條文之主觀確信，以吉萊特公司ＶＡＳＴ單向系統公眾網路使用經營權為標的，向自訴人為解說、簽約，自無「施展詐術」之故意。

㈤而吉萊特公司位於以色列，為世界出名之公司，公司業務除ＶＡＳＴ外，最重要是提供衛星通訊服務，其業務推廣甚為成功，在中國大陸之占有率勝過美國休斯公司，新華社之衛星網路服務及中國銀行遍及大陸各省之股票市場衛星服務皆由其提供，服務不輸於美國休斯公司等情，業為自訴人、被告二人所自承，並經原審函詢財團法人資訊工業策進會屬實，有該會八十九年十一月十六日（八九）資法字第○○二一五八號函附卷可參，是以被告丁○○「簽訂系爭契約時」，於取得吉萊特公司技術支援之前提下，就ＶＡＳＴ單向系統之架設技術當無不能之情，是自訴人以被告無「技術能力」卻謊稱具備為詐欺云云，委無可採。

㈥另自訴人指出其後八十七年七月一日吉萊特公司終止契約，被告即屬無技術能力，自無履約可能，當無取得代理權益金之權利云云，然此「無技術能力」之狀，乃於「契約簽訂後」、自訴人「交付金錢後」，第三人吉萊特公司行使終止契約權之結果，而吉萊特公司所以行使終止契約權，係因被告未於約定契約起九個月內獲得營業執照進行適當營業行銷為由，業據被告及自訴人雙方供述在卷，姑不論此事由之發生，究可歸責於何方或雙方均可歸責，顯均為被告丁○○所不願意發生之事，亦非被告丁○○所能預見、掌控之情形，自不能以此等不可預知之因素，逕推被告丁○○於簽約時即有此預見，而反推其簽約為「詐術之行為」。

㈦至自訴人亦自承於系爭契約簽訂後至約定之籌措代理權益金期限屆至（八十七年六月十日）止，自訴人均無法依約籌足一千萬元之代理權益金交付被告等情不諱，是：⑴自訴人於八十七年六月十日時（吉萊特公司終止契約前）即已屬違約之情形，被告即得行使契約之解除權，且於八十七年六月十九日表明此相關意旨，此有該存證信函在卷可稽，則被告於解除契約後有否再應自訴人要求為技術支援之「義務」，而認被告未履行此義務為「違約」？而可論被告此債務不履行為「詐欺」；又⑵系爭契約第二條Ａ項即載明代理權益金一千萬元之籌集為自訴人之義務，是否得以附加契約第二條前段被告「得」按未籌得之尾款另覓其他投資人之條款，為被告有此另覓其他投資人之「義務」，而認被告未履行此義務為「違約」？而可論被告此債務不履行為「詐欺」？⑶據附加契約第二條後段，「乙方（指自訴人）已付之代理權益金部分不得退回」，是否不得解釋為「懲罰性」、「損害賠償性」違約金，而認被告並無沒收之權利，其違約之沒收行為乃「詐欺」？綜上疑問，均屬「契約簽訂後」、「自訴人交付金錢後」所生之債務不履行、契約解釋問題，揆諸前揭二之說明，其債務不履行、契約解釋之方式原因不一，以此單純之契約終止、解除後回復原狀、損害賠償之事實，尚難認被告於「簽約行為之初」即有不法所有之意圖，是本案為單純債務不履行之民事糾紛，與詐欺取財之刑責無涉。

㈧故本件除此雙方究否得將「代理權益金」視為「違約金」予以沒收發生糾紛，並自訴人至今尚未得取回之事實外，自訴人並無提出其他被告自始即有意行騙等積極事證以供調查，此外復查無其他積極證據足認被告有詐欺取財之事實，揆諸前開判例及說明，於積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，故被告被訴犯罪尚屬不能證明，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，並敍明另按刑事訴訟法第三百二十條第二項第二款規定，自訴狀僅應記載犯罪事實及證據，與同法第二百六十四條第二項第二款規定起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條者有別，從而，自訴人若於自訴狀記載被告所犯之法條，僅供法院審判之參考，如有記載而更與所訴之犯罪事實不相適合，即屬贅文，法院不受該項記載之拘束。本件自訴人自訴意旨另謂被告尚涉嫌觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，而業務侵占係以「業務上持有他人之物」為前提，然自訴人於自訴狀中僅述及自訴人基於契約關係交付並移轉所有權予被告現金、本票，並未提及有何「持有」關係存在，是自訴狀另引上開法條為論罪依據，容有誤會。揆諸前開說明，原審於裁判時得僅就被告自訴之事實範圍內審理，不受自訴狀所引犯罪法條之拘束，經核並無不合，自訴人上訴意旨仍執陳詞認被告應構成犯罪指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

六、至上訴人即自訴人另指稱被告與 Gilat公司之契約於八十七年七月一日即已終止，則客觀上伊對上訴人之義務，業已陷於無法履行之狀態，被告竟隱瞞契約無法履行之情事，仍於同年八月十日向上訴人稱：「請給付餘款八百廿萬，本公司自亦願再考慮雙方有無繼續合作之可能。」此有被告方面所發之律師函可稽。雖上訴人未因此受騙，而再交付八百二十萬元，唯被告此舉亦犯有詐欺未遂之犯行部分：經查自訴人在原審陳述自訴意旨如自訴狀、自訴補充狀所載（見原審九十年一月十五日訊問筆錄、九十年二月二十七日審判筆錄）而查自訴人在原審提出之自訴狀（原審一卷第二至第六頁）補充自訴理由及聲請調查證據狀（原審一卷第二二五至第二二九頁）、刑事補充自訴理由狀（原審二卷第十七頁至第十九頁）、刑事補充自訴理由二狀（原審二卷第八一至第八七頁）、刑事自訴全意旨狀（原審二卷第一三三至第一三九頁）並未有自訴被告此部分詐欺未遂之犯行，有各該書狀之記載可稽，是自訴人所指被告犯有詐欺未遂犯行部分並未經自訴人在原審提起自訴，而自訴人在原審對被告提起自訴部分，經查被告被訴犯罪應屬不能證明，業經本院維持第一審無罪之判決已如上述，自與自訴人所指被告犯有詐欺未遂犯行部分並無裁判上一罪關係，本院自不得對自訴人所指被告犯有詐欺未遂部分併予審判，附予敍明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第二庭