臺灣高等法院九十年度上易字第三一三九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三一三九號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一七七四號，中華民國

九十年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第四

三三０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十七年八月十三日以八十七年度訴字第一０四一號判處有期徒刑一年，於同年九月十七日確定後，並於八十八年九月二十日執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十年二月二十三日凌晨一時許，在台北縣板橋市○○路○段三五九號前，持其所有客觀上足以危害人之生命、身體、安全之兇器美工刀及螺絲起子各一支，適翻開甲○○所有停放於該處之車號ＤＲＮ─一０六號輕型機車置物箱，著手行竊時，為先前因發現其行跡可疑而緊隨在後之警員丙○○上前盤查而未得逞，嗣由警員將之帶回警局訊問調查，並扣得美工刀及螺絲起子各一支。

二、案經台北縣警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：該機車座墊之置物箱沒有關好，伊只是過去將它關上，美工刀及螺絲起子是要拿去修理旅社的電視，且其身上之硬幣四十六元係其所有云云。惟查：

㈠、前開犯罪事實，業據證人即當時緊隨被告之警員丙○○於偵查中結證稱：「當時我們正埋伏跟蹤一輛贓車，被告剛好靠近那台贓車，並沿路翻開路上機車的置物箱，我們覺得很奇怪，便由我獨自跟向前去看，因一度被他發現，所以離他五、六公尺，到案發地點時，因該處沒有路燈，沒看清楚他如何將機車之置物箱打開，我前去查探時，他正用手翻動其內之財物，我表明身分後，他還說車子是他朋友的，請他幫忙拿東西，於警訊時亦說詞反覆並不承認他要竊盜，直到通知被害人前來，才認定他所言不實」；「鑰匙孔有被破壞的痕跡，該處可以直接打開置物箱」；「（該零錢是從哪兒查獲？）是從被告身上所取出…」等語；而於原審審理時亦證述：「當時我跟另一位同事陳安隆在埋伏一部贓車，當時被告剛好走路經過，就在我們埋伏贓車旁邊停下來，被告在拉那台贓車的置物箱要往上掀開，後來被告手伸入口袋，我們以為被告要拿鑰匙，但是後來他沒有打開贓車，被告走了之後，我們覺得怪怪的，被告沿著文化路把機車座墊往上扳一下，沿路到達案發地時尚未作案時，被告有與面對面過，被告走到案發地時剛好那邊沒有燈光，被告先走不到一分鐘我就跟上去，看到被告已經把機車置物箱打開，被告在翻動置物箱裡面的東西，我就向被告表明身分，我就問被告說你在幹什麼，被告說沒有，被告說車子是他朋友叫他過來牽這部車子，我問他你朋友叫什麼名字，人在那裡，被告一直講不出來，後來我就把被告帶回警局」；「龍頭鎖還有座墊的鎖都有被鐵的硬物破壞的痕跡，在被告身上查到螺絲起子、美工刀、零錢五十元左右，機車裡面留有一些被害人公司的資料、面紙、零錢一元」；「我們帶被告到他承租的旅館，被告房間裡面的電視並沒有壞掉，我們有打開來看，我們也有詢問旅館的服務生，服務生也說電視沒有壞掉…」等語。

㈡、又證人即被害人甲○○於原審審理時證述：「機車是登記我的名字，坐墊鎖及龍頭鎖都有鎖，機車坐墊下有放零錢，都是我平常加油放的，零錢有多少我不知道，機車坐墊鎖被破壞，龍頭鎖也有壞掉，本來都是好的，在警局領回來的零錢四十幾元」；「我有放零錢在機車坐墊下之習慣，雖然我沒有算裡面有多少錢，但警察還給我四十幾元應該差不多都是我放的」等語。

㈢、依上開二人之證述及扣得之證物可知被告確實有竊盜之犯意，並已著手竊盜之犯行，但是並未能完全實現竊盜罪之犯罪構成要件，蓋被告是否已「取得他人之動產」，客觀上並無證據以之支持，證人既未看清楚被告如何將機車置物箱打開，如何看見被告拾取機車置物箱裡之硬幣？又被害人甲○○亦無法確認自被告身上搜得之硬幣確係伊所有；常情上，一般人身上帶有四十多元硬幣，亦屬常有，未違常理。故而，無法以在被告身上搜得之四十六元硬幣，即係被害人機車置物箱裡之硬幣，而謂被告已取得他人之動產，惟被告既已立於機車旁，並翻起被害人機車之置物箱，其而為已該當竊盜罪之著手要件，因此，被告之犯行，應論以竊盜未遂罪。

二、被告行竊所用之美工刀及螺絲起子各一支，客觀上足以對人之生命、身體之安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無疑。核被告所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告前曾於八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十七年八月十三日以八十七年度訴字第一０一四號判處有期徒刑一年，於同年九月十七日確定後，並於八十八年九月二十一日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條規定減輕其刑，並先加後減之。

三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告身上搜得之四十六元硬幣，並無法證實確屬被害人所有，而可認定被告已取得他人動產之竊盜既遂，依上所述，應論以竊盜未遂罪責，原審認定為既遂，其事實認定、法律適用即有未合。被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、再，刑法第四十一條原規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，嗣於九十年一月十二日經修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。本案被告犯罪時間於刑法第四十一條修正公布後，即應直接適用現行法，併與敘明。爰審酌被告犯罪之動機、手段、尚未竊得財物、所生危害及犯後態度等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之美工刀及螺絲起子各一支，係被告所有業據供明在卷，雖被告矢口否認係供本案犯罪之用，然如前所述，應係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第四十七條、第四十一條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭