臺灣高等法院九十年度上易字第三七四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上易字第三七四號

上訴人

即被告

丁○

選任辯護人

黃哲東

上訴人

即被告

戊○

右上訴人因詐欺案件，不服台灣臺北地方法院八十九年度易字第一二六八號中華民國

八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十八年度

調偵字第五六三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○曾因犯貪污治罪條例案，判處徒刑五年四月，褫奪公權四年；又偽造有價證券案，處徒刑一年九月；又詐欺案，處徒刑六月，經法院於民國（下同）七十八年十一月八日確定判決，應執行有期徒刑七年七月，褫奪公權四年，嗣又因八十年減刑，經本院裁定上開各罪應執行有期徒刑四年四月，褫奪公權二年八月，於八十一年二月二十六日執行完畢（不構成累犯）。

二、丁○與戊○二人均明知自己無資力，亦無購買不動產之意願，竟共同意圖為自己不法之所有，於八十七年八月間在台北市向甲○○誆稱：「台北市○○○路○段五十七號地下一樓欲出售，如買下可獲鉅額利潤。」云云，要求丁女投資新台幣（下同）壹佰萬元，並以丁○出資貳佰萬元，戊○、甲○○、丙○鑫各出資壹佰萬元比例出資為幌，於八十七年八月二十九日共同簽訂「共同投資買斷協議書」後，致使甲○○信以為真，即於八十七年九月二、五日，分二次匯款五十萬元共壹佰萬元至戊○之帳戶，並轉交給丁○，嗣於八十七年十月三日接到通知放棄，甲○○始發覺並無購買上揭房地產情事，幾經交涉始退還十萬元，餘款拒不返還，而丁女始知受騙。

三、案經被害人甲○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告等均坦承右揭共同投資購屋之事實不諱（見原審卷第四十、五十六至五十八頁），惟否認有詐欺犯行。被告丁○辯稱：那是一個投資買斷的案子，那房子後來不能夠過戶，我自己本身亦賠了錢，我有告訴投資客戶，我不承認是詐欺云云。被告戊○辯稱：我不承認犯罪，我錢也拿出去了，我自己還有七十萬元沒拿回來云云。然查：

(一)右揭犯罪事實業據告訴人甲○○指訴綦詳（見偵字第一○四一七號卷第一至三頁；原審卷第二十九、四十一、五十七頁；本院卷第三十二、三十三、五十九、七

十一、七十四、一二九至一三一頁、本院九十年八月二日審判筆錄第十二頁、同年十月二十二日訊問筆錄、同年十一月二十九日審判筆錄），且有共同投資買斷協議書（見偵字第一○四一七號卷第四、五頁）、匯款單（見同前卷第六頁）、宣佈放棄書（見同前卷第七頁）等在卷足憑。

(二)被告等亦坦承收款之事（見偵字第一○四一七號卷第二十一、二十九、三十二頁；原審卷第五十六、五十七頁），被告戊○坦承：收到甲○○交付之一百萬元業已轉交丁○等語（見偵卷第二十九頁背面；原審卷第四十頁），且不否認傳真宣佈放棄書給甲○○。觀其傳真之宣佈放棄書內容，略謂：敦化南路案子宣佈放棄，屋主同意退款等語。然證人美商ＥＲＡ不動產加盟店震旦王之房屋仲介經紀人庚○○於本院到庭證稱：「（對於坐落在敦化南路地下一樓買賣房子的事？）知道，我是居中協調。˙˙˙，要我去談雙方的買賣條件等。（那他們雙方有沒有談妥？）沒有，因為連訂金都沒有付出來，買賣自然沒有辦法成立。˙˙˙（你是否認識被告丁○與戊○？）是，震旦王是加盟店，戊○是我們總經理」等語（見本院九十年十月二十二日訊問筆錄）。衡情，戊○既身為該房屋仲介公司之總經理，倘果真出資一百萬元，則對於本件買賣究竟進行到何種程度，當無不知之理，其自始應無購買意願甚明。

(三)雖被告丁○於本院辯稱：「因為後來查到這房子有違規被斷水斷電，雖然可以過戶，但是不能再做營利事業登記」，故未投資該屋云云（見本院卷第三十三頁）。惟查，臺北市松山區○○○路○段五十七號地下一樓建築物原經營金帝貴族三溫暖，因執行當時業者已自行拆除搬空，台北市政府工務局未執行停止供水供電處分，此有該局九十年六月十九日北市工建字第九○四三四○九○○○號函在卷可稽（見本院卷第一二五頁）。又證人即該建築原所有人己○○，亦到庭證稱：「伊原先是租給人家經營三溫暖，並未被斷水斷電，是承租人自己不經營才關店的。」（見本院九十年八月二日審判筆錄），可見被告丁○斷水斷電之說，不可採。

(四)證人己○○證稱：「戊○說他是仲介公司所以我請他幫我賣房子，戊○後來介紹邱先生來買房子，邱先生本來要跟我買房子，但是要去仲介公司簽約及收訂金的時候，戊○就阻止丁○，要丁○再考慮，所以才沒有買賣成功」等語（見本院九十年八月二日審判筆錄第十一頁），另被告丁○亦坦承：未買成（見偵卷第三十二頁背面）。再參諸己○○證稱：「庚○○是他們公司的業務員，他帶了丁○跟我見面，後來丁○也帶了一群投資人去看過現場，我跟丁○談了二次都不錯，後來就跟丁○要訂立契約，庚○○帶我去他們公司見總經理，也就是看到戊○，我說丁○為什麼沒有來，戊○說是他叫丁○不要來，戊○說要再考察丁○有沒有付款的能力，後來我有打電話給丁○，從此以後丁○都避不見面。」等語，及告訴人甲○○庭呈投資協議書，並謂：「協議書的內容是由ＥＲＡ來經銷，可是戊○在庭上卻說給業務員去銷售，可見是說謊的，後來是戊○打了二次電話催我付款，戊○也給我壹張明細表說錢都已經繳出去了，地院開庭的時候被告二人都說有支付金錢，但是證人己○○沒有拿到任何一毛錢，可見被告所述不實在，戊○後來十月三日還傳真壹份給我，說叫我找丁○口氣要緩和一些，（實際上）屋主根本沒有拿到任何一毛錢，戊○的傳真卻說『屋主同意退款』，可見被告二人確實是詐欺，我要戊○配合與我一起告被告丁○，但是當時戊○都沒有辦法提出投資給款的證明，那些後來的單據都是戊○請丁○簽的，丁○每次都在要開庭的時候才給我壹萬、二萬等零零星星的錢。」等語（本院九十年八月二日筆錄），足見本件買賣未成，屋主己○○根本分文未取，被告戊○若非情虛，又何必傳真欺騙甲○○謂：「屋主同意退款」？告訴人指其與丁○共同詐欺，尚非無據。本件被告等收受告訴人金錢卻未投資亦不還錢，顯係自始共同蓄意詐欺，所辯純係卸責之詞無足憑信，犯行均堪認定。

二、核被告丁○、戊○等所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪，兩人有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。原審據以論罪科刑，原非無據。惟查，被告丁○意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，與本件並無裁判上一罪之關係（詳後述），移送併辦部分應退由檢察官另行偵查，乃原審竟誤認該部分與本件有連續犯之裁判上一罪關係，而予以論罪科刑，其認事用法自有未洽，又被告丁○前科情形，不構成累犯，原判決以累犯加重其刑，亦有未洽。本件被告等上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、手段、被害人所受損害之程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

三、併辦意旨略以：丁○另於同年四、五月間基於概括之犯意，盜領乙○○所有在寶島商業銀行股份有限公司（下稱寶島銀行）之貸款陸拾萬元，嗣因被發覺始清償其中貳拾伍萬元，因認與本件有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按，刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言（司法院大法官會議釋字第一五二號解釋）。經查，本件係寶島銀行承辦美商不動產公司之員工團體信用貸款，告訴人乙○○原已提出信用貸款、新帳戶、信用卡及提款卡之申請書，嗣因反悔而向寶島銀行承辦人楊瀚表示撤回申請信用貸款之意思表示，惟寶島銀行仍將存摺及提款卡等交付丁○，並將貸款撥入乙○○之帳戶，丁○明知未經乙○○授權，竟意圖為自己不法之所有，侵占伊所持有之乙○○存摺及提款卡等物，復基於前揭不法所有之意圖，以不正方法由自動付款設備取得寶島銀行撥入乙○○帳戶之貸款六十萬元等情，除據被害人乙○○指訴綦詳，並經證人楊瀚證述明確外，亦據丁○自承在卷。復有華南產物保險公司保險費收據、帳戶交易查詢報表、借據、信貸申請書等在卷可稽。核被告丁○所為，固係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及同法第三百三十九條之二之由自動付款設備取得他人之物罪，二罪有方法結果上之牽連關係，應從一重依侵占罪論處。惟查，丁○實係利用伊偶然持有乙○○存摺及提款卡等物之機會，臨時起意侵占並盜領乙○○所有在寶島銀行之貸款陸拾萬元，尚難謂與本件犯行係基於概括之犯意；況刑法第三百三十九條之二與本件所犯同法第三百三十九條第一項之犯罪構成要件並不相同，依前揭司法院大法官會議釋字第一五二號解釋之意旨，既非刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，自難謂與本件有連續犯之裁判上一罪之關係，法院即無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處分，合此敘明。

四、被告丁○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第九庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。

理由

附錄：本判決論罪科刑法條全文