臺灣高等法院九十年度上易字第四三О六號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四三О六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十年度易字第二О

四六號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署九十年度毒偵緝字第四０七號，併辦案號：同署九十年度偵字第四七三九號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾有竊盜、恐嚇、妨害國幣及違反麻醉藥品管理條例前科，其中於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑十月、三年二月，並定應執行刑為有期徒刑三年十月確定。復於八十四年間又因偽造文書案件經原審法院判處有期徒刑五月確定，並與上述案件接續執行，嗣於八十六年四月八日假釋出獄，八十七年十一月四日假釋縮刑期滿，以已執行論。

二、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十日，以八十八年度偵字第二五九一號不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改送強制戒治，並於八十九年一月二十九日，經本院以八十九年度易字第一六號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。詎甲○○竟仍不知悔改，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年十一月十六日下午十五時許，在桃園縣中壢市○○路五十八巷十三號朋友住處，施用第二級毒品安非他命乙次。嗣於當日十六時許，在上址為警查獲；於翌（十七）日移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，獲得保釋。甲○○仍不知悔改，仍基於概括犯意繼續施用第二級毒品安非他命，至九十年八月七日凌晨四時許，在桃園縣桃園市○○路二十八號八樓，為警再度查獲。

三、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭事實均坦承不諱，且被告於八十九年十一月十六日下午十五時許為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣衛生局出具之不法藥物尿液檢定書一紙在卷可稽（見八十九年度毒偵字第六二０一號卷第五八頁）；九十年八月七日凌晨四時許，在桃園縣桃園市○○路二十八號八樓，為警再度查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，亦確呈甲基安非他命陽性反應，此亦有桃園縣衛生局出具之不法藥物尿液檢定書一紙在卷可稽（見九十年度毒偵字第三四八六號卷第二七頁）；足見被告之自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十日，以八十八年度偵字第二五九一號為不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改送強制戒治，並於八十九年一月二十九日，經原審法院以八十九年度易字第一六號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其施用毒品犯行，罪證明確，是被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。又被告持有第二級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑；以上並遞加之。

三、移送併辦部份（九十年度毒偵字第四七三九號內含九十年度毒偵字第三四八六號卷），因與前已起起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

四、原審據以論科固非無見，惟查前開檢察官移送併辦部份原審未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由。但原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有前開犯罪前科，品行不佳，甫因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治後，又再犯施用毒品，戕害己身，顯無悔改之意及犯後坦承犯行之態度好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、本件雖由被告上訴，但因原判決未及就併辦部分審理論以連續犯，顯係適用法條不當，本院自得諭知較原審判決為重之刑，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第廿四庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第十條第二項：施有第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。