臺灣高等法院(一)字第一○六三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　 九十年度上更 (一)字第一○六三號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳傳祥

選任辯護人

胡坤佑

被告

陳淑玲

被告

柯佳麗

右　一　人

選任辯護人　余西鈞

右上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第

八０五號，中華民國八十八年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方

法院檢察署八十七年度偵字第二○五九號、第五二一三號，併辦案號：台灣台北地方

法院檢察署八十七年度偵字第二九五四號、第一四五一六號、八十八年度偵字第一六

○三一號），提起上訴，及移送併辦（台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第一

三一七號案、八十九年度偵字第一○三八四號、台灣新竹地方法院檢察署八十九年偵

字二三四四號），經判決後，由最高法院發回更審，及移送併辦（台灣台北地方法院

檢察署九十年度偵字第二三七八一號）本院判決如左：

主文

事實

一、陳傳祥係設於台北市○○○路○段○○○號三十五樓「謝氏投資顧問有限公司」（以下簡稱台北謝氏公司）之負責人，明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未經財政部証券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即基於概括犯意，先後於下列（一）、（二）、（三）所示之時地，以其為實際負責人之台北謝氏公司或豐匯行金融資訊中心名義僱用業務員等，再以香港謝氏金融集團旗下子公司之名義，共同在台灣招攬客戶，繼以謝氏投資集團（澳門）有限公司（下稱澳門謝氏公司）之名義與客戶簽約，約定客戶在交易商之澳門謝氏公司開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於澳門謝氏公司所指定之香港匯豐銀行帳戶內存入最低保證金通常為美金一萬元以上，方可在保證金二十倍之金額範圍內，以電話下單給澳門謝氏公司，再由澳門謝氏公司依客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，台北謝氏公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託陳傳祥所僱用之營業員代為下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括馬克、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金一千美元，隔夜保證金為二千美元；因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門謝氏公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由澳門謝氏公司依合約收取每口百分之四的佣金（每口二千元美金抽八十元美金），台北謝氏公司則按每口抽取千分之八之佣金，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業：（一）、自八十六年六月一日起（起訴書誤載自八十六年六、七月間起），至八十九年二月七日止，在台北市○○○路○段○○○號三十五樓，僱用有犯意聯絡及行為分擔且亦基於概括犯意之葉思雯、陳冠佑、楊佩埩、湯士豐（以上四人分任公司業務員、副理、分析師及諮詢顧問，均未據起訴），另在桃園縣桃園市○○○路○段○號十二樓之四（桃園辦事處）僱用有犯意聯絡、行為分擔且亦基於概括犯意之陳淑玲（受僱期間自八十六年五、六月間起至八十七年一月六日止，擔任業務員之職務）、吳淑瓊（受僱期間為八十六年七、八月間至八十七年一月六日止，先後擔任業務員及副理之職務，現經原審通緝中）、蕭雅慧（未據起訴）等人，共同違法經營上開替客戶操作外幣保證金交易或提供分析、建議、指導等意見，招攬客戶陳威銘、吳光宇、莫滌泉、翁泓煜，供彼等客戶自行下單與澳門謝氏公司進行外幣保證金交易之期貨經理及顧問業務。其間於八十七年一月六日經法務部調查局桃園縣調查站查獲，並扣得如附表一所示供非法營業用之物品後，改為會員制繼續經營；於八十七年六月十日及八十八年六月三日再次為法務部調查局台北市調查處查獲，再扣得附表二、三所示供非法營業用之物品；（二）、上開台北市○○○路○段○○○號三十五樓之租約到期後，陳傳祥繼續基於同一概括犯意，於八十九年二月八日變更登記並將台北謝氏公司遷址至台北市○○○路○○○號六樓Ｃ室，繼續經營上開外幣保證金交易之期貨經理及顧問事業，至八十九年三月二十八日再次為法務部調查局台北市調查處依法搜索查獲。於此期間，陳傳祥僱用與陳傳祥有犯意聯絡、行為分擔之張芷菱、陳金萬、姜國芬、謝素娟等人分別為公司業務員（以上業務員等均未據起訴），招攬客戶金光仁、凌德雯、孫素梅、楊焱名等人，替彼等客戶操作外幣保證金交易或提供分析、建議、指導等意見，供客戶自行下單與澳門謝氏公司進行外幣保證金交易之期貨經理及顧問業務，於八十九年三月二十八日經法務部調查局台北市調查處依法搜索查獲，並扣得如附表編號四所示供非法營業用之物品；（三）、自八十八年五月三日起至八十九年四月六日止，在新竹市○○路○段○○○號以豐匯行金融資訊中心之名義，僱用有犯意聯絡、行為分擔之楊朝健（名片上印為楊硯宇）等十餘人為經理及業務員，對外招攬客戶蔣麗君等人，共同違法經營上開外幣保證金交易之期貨經理及顧問業務，於八十九年四月六日，始經法務部調查局新竹市調查站依法搜索查獲，並扣得如附表五所示陳傳祥所有供非法營業用物品。

二、案經客戶莫滌泉、吳光宇、陳威銘、翁泓煜檢舉，由法務部調查局桃園縣調查局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台灣台北地方法院檢察署檢察官、台灣桃園地方法院檢察署檢察官、新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

壹、被告陳傳祥、陳淑玲部分：

一、訊據被告陳傳祥對於其於右開時間，擔任台北謝氏公司、「豐匯行金融資訊中心」之負責人，並相繼僱用右開業務員招攬客戶經營如事實欄所述內容之「現貨外幣保證金交易」業務等情，供承不諱，惟矢口否認有何違法之犯行，辯稱：伊經營之台北謝氏公司僅介紹客戶與澳門謝氏公司簽合約，伊提供場地、設備、諮詢、顧問，並未收取客戶傭金，台北謝氏公司本身並沒有代為期貨投資等語。訊之被告陳淑玲固坦承於上開時間受僱於陳傳祥等情不諱，惟辯稱：伊在台北謝氏公司之桃園辦事處擔任總機，並非業務員，負責接聽電話、拷貝外國傳真資料及整理資料等工作，並未替客戶辦理買賣外匯業務，伊連老闆是誰都不知道，亦不知道公司之營業項目及營運狀況等語。

二、經查：（一）、台北謝氏公司確實係透過業務員對外招攬不特定之客戶，提供場所、電腦設備、相關外匯資訊、商情、分析建議意見，及澳門謝氏公司名義之書面文件說明客戶進行外幣保證金交易之注意事項，再以交易商澳門謝氏公司名義與客戶簽立合約書後，客戶依指示匯繳一定金額至澳門謝氏公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或委託公司之業務員詢價下單或搭配操作下單至澳門謝氏公司，以外幣保證金交易之方式進行外幣現貨之買賣等情，業據被告陳傳祥於調查局查獲後訊問時、檢察官偵查中稱：「客戶可以自行在本公司下單，亦可委託營業員代為操作，本公司大多數客戶均是委託營業員下單操作，每一次交易本公司會列出對帳單交給客戶收執參考」（參八十七年度偵字第二○五九號卷第六頁正反面八十七年一月六日調查局筆錄）、「我們提供資訊，客戶自己打電話到澳門去」（參八十七年度偵字第二○五九號卷第五十頁反面八十七年三月四日偵查筆錄）、「謝氏投顧號公司於八十六年五月三十日成立後．．．營業方式為由業務員向外招募客戶並與客戶簽約，客戶自行向銀行開戶後，匯款美金一萬元至澳門匯豐銀行即完成入會手續，佣金由營業員抽取客戶交易額萬分之八交給公司，其中百分之二十交給營業員，交易之水單由營業員交給或傳真給客戶，當時客戶約二十餘人，每月營業額約新台幣六、七十萬元。公司主要提供英鎊、日圓、瑞士法郎、澳幣、馬克等外匯買賣業務。至八十七年一月份本公司遭調查單位依法取締後，改為會員制．．．營業方式由業務專員招攬客戶，入會客戶須繳交保證金一萬元，匯款方式及佣金抽取方式同前，目前客戶約五、六十人，營業額約新台幣七十餘萬元。本公司在香港、澳門另設有關係企業分公司，由香港人麥克及另一名台灣人共同負責，從事外匯買賣時由客戶指定業務專員向盤房問價，再由盤房以電話向謝氏投顧澳門分公司（澳門謝氏公司）詢價，決定買或賣出後，由業務專員與澳門分公司確認，澳門分公司直接將客戶成交報表紀錄電傳台北總公司及客戶各一份，以便查證」（參八十七年度偵字第一四五一六號卷第四頁正反面八十七年六月十日調查筆錄）、「是由謝氏投顧澳門分公司（澳門謝氏公司）為客戶在澳門的永亨交易所下單，該公司與台灣分公司（即本公司）均為謝氏集團之關係企業，因此由台灣分公司介紹客戶投資，並由澳門分公司幫客戶在交易所下單。每日澳門分公司會將客戶之水單傳真給客戶及本公司，如果客戶之保證金不足，會由本公司之業務員通知客戶補足，另客戶遭斷頭時，亦由本公司通知客戶」、「本公司尚有設立多台電腦即時金融系統提供全世界各期貨交易所之交易資訊，供業務人員及客戶參考，客戶亦可使用本公司之電話向澳門分公司委託下單」（參八十七年度偵字第一四五一六號卷第五頁反面、第六頁八十七年六月十日調查筆錄）、「謝氏公司由業務員招攬有意買賣外幣保證金之客戶，而客戶需先在本公司開立密碼及印鑑帳戶，並以澳門謝氏集團為合約對造簽訂信託投資合約書、委託書、風險預告書等後，即由本公司將前述合約書寄至澳門謝氏集團，俟澳門謝氏集團簽妥並審核無誤後，即成為謝氏公司客戶，投資客戶要買賣外匯前，需先匯款一萬元美金之保證金至澳門謝氏集團所指定之澳門THE HONGKONG AND SHANGHAI BANKING CORPORATION LIMITED銀行TSE'S INTERNATIONALINVESTMENT(MACAU)LTD. 帳戶或香港永亨銀行帳戶後，客戶將匯款水單交給本公司，由本公司傳真至澳門謝氏集團，在確認無訛後，客戶始可正式下單買賣，客戶下單買賣方式有二種：一、直接打電話至澳門謝氏集團下單買賣；二、由業務員代客戶打電話至澳門謝氏集團下單買賣」（參調查局台北市調處卷第二頁反面、第三頁八十八年六月三日市調處筆錄）、「每一合約（即俗稱每口）單價為二千美元，至於當日平倉或未平倉所需之保證金若干，則由澳門謝氏集團告知客戶，而每口手續費客戶須繳交美金八十元予澳門謝氏集團；澳門謝氏集團會將客戶每口二千美元之保證金中，撥千分之八即每口約付十六美元作為本公司之佣金；本公司將澳門謝氏集團所支付予本公司每口千分之八的佣金，按照業務員所交易的口數，從百分之六十五至百分之八十不等分配給業務員」（參調查局台北市調處卷第三頁反面、第四頁八十八年六月三日市調處筆錄）、「新竹豐匯行金融資訊中心係在八十八年五月三日開始正式運作，客戶約有五十人」等語（參八十九年度偵字第二三四四號卷第五頁八十九年四月七日調查筆錄），其他相類供詞，參八十九年度偵字第一○三八四號卷第五頁、第六頁八十九年四月五日調查筆錄、八十九年度偵字第二三四四號卷第三頁反面至第五頁八十九年四月七日調查筆錄；（二）、被告陳傳祥上開供詞核與其在原審中坦承確有與香港澳門謝氏公司共同做上開內容、方式之外幣保證金交易，被告陳淑玲等人均知道公司之營業內容，（每）一、二個星期公司會派人過來台灣蓋章等供述（參原審卷第一卷第八十一頁、第一五三頁背面、原審卷第二卷第十四頁背面、第九十四頁），核與其於本院中供述「我們提供客戶，客戶下單，我們就抽佣金」、「契約是澳門謝氏提供，我們業務員名字是簽在被委任人處，是外幣保證金交易」、「用平倉的方法結算，沒有實際交付、拿取外匯的動作」、「公司按客戶買賣外幣交易千分之八來抽，是由澳門謝氏公司寄給我們，不是我們直接向客戶扣，我們是仲介合作性質，我們與澳門謝氏公司沒有書面契約，我們每月營業額約六、七十、八十萬元新台幣，澳門謝氏公司按每口二千美元抽八十美元」等內容前後一致（參本院八十九年度上訴字第二二七號卷第七十二頁、第九十一頁、第九十二頁，另參本院九十年十一月二十六日訊問筆錄第三頁至第五頁，九十年十二月二十四日訊問筆錄第三頁至第四頁、第七頁）；（三）、同案被告陳淑玲、吳淑瓊於調查、偵訊中亦供述有擔任業務員招攬客戶從事如上內容之外幣保證金交易（參八十七年度偵字第二○五九號卷第九頁、第十二頁反面至第十四頁調查筆錄、第六十六頁偵查筆錄），核均與被告陳傳祥所供重要情節相合，亦與証人即陳冠佑、謝素娟（八十八年六月更名為謝薷葳）、張芷菱於調查處中所證內容相符（調查局台北市調處卷第六頁、第七頁，八十九年度偵字第一○三八四號卷第十頁、第十一頁、第十六頁、第十八頁調查筆錄），復與證人陳威銘、莫滌泉、吳光宇、柯碧菊、金光仁、凌德雯、孫素梅、楊焱名、楊本漢、楊素珍分別於調查、偵查及原審中證稱有全權委託台北謝氏公司操作外匯保證金買賣、支付佣金或由公司提供諮詢、建議而下單等情事相合（參八十七年度偵字第二○五九號卷第二、三頁調查筆錄八十七年度偵字第二九五四號卷第六十頁、第六十一偵查筆錄、八十八年度聲字第一二○四號卷第三、四頁頁調查筆錄、八十九年度偵字第一○三八四號卷第二十七頁及第三十頁調查筆錄及第一三六頁偵查筆錄、八十九年度偵字第一○三八四號卷第四十一頁、第四十二頁調查筆錄、八十九年度偵字第一○三八四號卷第四十八頁、第四十九頁調查筆錄，原審卷㈠第八十一頁背面至八十四頁、第

九十九、第一百頁、第一五二頁至第一五四頁，原審卷㈡第十三頁、十五頁），上開事實自堪認定，被告陳淑玲辯稱不知公司之營業項目為何，被告陳傳祥辯稱未收取佣金、台北謝氏公司與澳門謝氏公司沒有關係，台北謝氏公司只是做仲介，客戶直接打電話給澳門謝氏公司云云，殊屬卸責之詞，而無可採；（四）、依被告陳傳祥於本院前審訊問時先後供稱客戶可按保證金額作十倍之外幣交易（「一萬元美金能做十萬元美金，參本院上開前審卷第七十四頁），後又說「可做保證金金額五倍之外幣買賣」（參本院上開前審卷第九十一頁），其前後供述已不一致，殊難採信，依扣案「謝氏外匯投資有限公司外匯投資指南」第十一頁係記載三萬港元之保證金可作六十萬元之買賣（參扣案証物：客戶合約項下証物），被告陳傳祥亦不否認該倍數是澳門謝氏與客戶之約定（參本院上開前審卷第九十一頁筆錄），故應認在台灣謝氏公司內透過澳門謝氏公司操作外匯保證金交易之倍數是保證金之二十倍無誤，被告陳傳祥稱只能做五倍或十倍云云，核均與事實不符，而無可採；（五）、被告陳傳祥既以澳門謝氏公司子公司之名義（即台北謝氏公司）在台灣招攬客戶，並以澳門謝氏公司之名義與客戶簽約，而提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門謝氏公司在香港地區進行外幣保證金交易，但被告等之上開操作方式，顯係與澳門謝氏公司合作，共同在台、港地區進行上開內容之外幣保證金交易，其行為地顯包括台灣，被告等人在台灣所從事之行為，亦非單純之「仲介」或「引介」可比，台北謝氏公司與澳門謝氏公司是共同在港、台二地替台灣之客戶完成外幣保證金交易無訛，被告陳傳祥等人有「自行或受託」從事上開內容之外幣保證金交易，亦堪認定，被告陳傳祥等人一再辯稱進行外幣保證金交易者為在香港地區之澳門謝氏公司，台北謝氏公司僅有「仲介」或「引介」云云，要無可取；（六）、被告陳傳祥於八十八年五月三日開始在新竹市○○路○段○○○號七樓開設「豐匯行金融資訊中心」，為其負責人，以「豐匯行」名義從事同前述之招攬客戶為外幣保證金交易行為，至八十九年四月六日為法務部調查局新竹市調查站查獲，並扣得如附表五所示之物，此有法務部調查局新竹市調查站八十九年四月二十一日，竹字第○二二九號刑事移送書及扣押物清冊乙份可按（參八十九年度偵字第二三四四號卷第一頁、第四頁反面、第十頁）。又台北謝氏公司於八十九年二月八日變更登記並遷址至台北市○○○路○○○號六樓Ｃ室，並繼續違法經營外幣保證金交易業務，有法務部調查局台北市調查處八十九年三月三日（八九）肆字第八九四○六五八號函（八十九年度他字第九四七號卷第一頁）、澳門謝氏集團簡介（八十九年度他字第九四七號卷第四頁）、工商登記電腦報表（八十九年度他字第九四七號卷第五至九頁）各乙份及八十九年二月十八日現場勘查報告（八十九年度他字第九四七號卷第三頁）乙份在卷可按，該址掛有「謝氏集團」之掛示招牌，進入該公司為接待櫃檯，經接待小姐確認客戶或訪客身分後始得入內，進門右手邊為營業部，交易櫃檯即設於營業部內，該公司客戶合約書及交易清單應係置放交易櫃檯內，簡介資料置放於秘書室（右手邊最後一間），重要帳冊應係置放負責人辦公室內等為證（參八十九年度他字第九四七號卷第一、三至五頁），由是足見，台北謝氏公司確與澳門謝氏公司合作經營上開內容之外幣保證金交易無訛。此外，並有客戶自世華聯合商業銀行結匯之申請書、約定書附卷可查，復有如附表一至五所示之物扣案可資佐証，而台北謝氏公司向經濟部申請核准登記之營業項目詳如事實欄所述項目，亦有經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記証等影本在卷可按（參八十九年度偵字第一○三八四號卷第五十七、五十八頁），事証至為明確；（七）、「外幣保證金交易」屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第三條第二項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。又依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易（參本院上開前審卷第九十九頁財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函），由是足見，期貨交易所規範之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易，被告二人辯稱本件外幣保證金交易係在國外進行，故不受我國期貨交易法之規範云云，尚非可取；（八）、期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。次查所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，亦據財政部證券暨期貨管理委員會函復本院甚明（參本院上開前審卷第一○○頁該會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號覆本院函）；（十）、被告等以台北謝氏公司名義對外招攬客戶，再以澳門謝氏公司名義與客戶簽約進行，雖稱係「現貨外幣交易」，但依扣案謝氏外匯投資有限公司外匯投資指南、注意事項、客戶合約、投資買賣風險說明書等資料之記載及被告等人上開供述可知，其「現貨買賣合約」之實際交易方式如下：１、客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於澳門謝氏公司所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門謝氏公司依客戶指示執行現貨外匯交易（詳合約書第一至三頁）；２、交易種類包括馬克、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣買賣。每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金一千美元，隔夜保證金為二千美元；因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門謝氏公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉（詳謝氏公司交易細則、合約書第三頁）；３、每買賣一口合約，由澳門謝氏公司依合約收取佣金；４、約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。由前述交易方式觀之，客戶與澳門謝氏公司簽約從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」或「現貨買賣合約書」，但其交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範，應堪認定，財政部證券暨期貨管理委員會函復本院亦說明在案（參本院上開前審卷第一○一頁該會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函）。被告二人辯稱伊等所經營者乃仲介客戶與澳門謝氏公司進行「外幣現貨，非期貨」之買賣，故非我國期貨交易法之規範範圍云云，殊無可取；（十一）、國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，應視個案之情節予以認定是否違反期貨交易法相關規定。如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照。因此未經財政部證券暨期貨管理委員會許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即違反該條項之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用。本件被告陳傳祥經營台北謝氏公司提供客戶與澳門謝氏公司從事期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，且以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，此並有扣案以台北謝氏公司業務員為被授權人之「全權委託暨概括授權書」影本可按，則台北謝氏公司所經營者係屬期貨經理事業，應堪認定。又台北謝氏公司同時亦以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見，如價位詢問、盤勢分析等，供客戶自行下單交易，故其所經營者，亦包括期貨顧問事業，併堪認定。又上開業務非屬「投資顧問業務」或「電子資訊供應服務業務」，而為「期貨經理或顧問事業」，被告二人而為，有經營公司登記範圍以外業務之事實，亦甚明確，而堪認定。被告二人辯稱台北謝氏公司所經營者為單純仲介或引介客戶予澳門謝氏公司，由客戶直接與澳門謝氏公司進行外幣保證金交易，伊公司並無自行或受託從事槓桿保證金交易云云，亦顯與上開事証不符，而無可採。綜上所述，被告陳傳祥經營台北謝氏公司，僱用陳淑玲為業務員，又經營豐匯行金融資訊中心，對外招攬客戶經營期貨顧問及經理事業，其等未依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即行營業，而就台北謝氏公司部分同時經營公司登記範圍以外之業務等事證明確，被告二人之犯行均堪認定。

二、核被告陳傳祥、陳淑玲二人未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨管理事業，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪。台北謝氏公司既係經營期貨經理事業及期貨顧問事業，則其非經營期貨交易業務，亦非經營槓桿交易商，乃甚為明確，公訴人另認被告陳傳祥、陳淑玲二人犯有期貨交易法第一百十二條第三款之「非期貨商，除另有規定外，不得經營期貨交易業務罪」及另犯同法條第四款「未經許可擅自經營槓桿交易商罪」云云，顯有誤會。被告陳傳祥於事實欄所載期間，分別與被告陳淑玲及事實欄所載之其他業務員之間，就上開犯行，有共同犯意及行為分擔，均為共同正犯。被告陳傳祥、陳淑玲二人於上開期間多次違反期貨交易法第一百十二條第五款之犯行，核其犯罪時間密接、方法相同而觸犯構成要件相同之罪名，均係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，各以一罪論之。被告陳傳祥於八十六年六月一日起，以及八十七年一月六日以後之右開犯行，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得審理，附此敘明。

三、原審以被告陳傳祥、陳淑玲涉有違反公司法第十五條之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）、公司法第十五條已經除罪化（詳如後述）；（二）、漏未論處違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪，又期貨交易法自000年0月0日生效，原審認定被告陳傳祥、陳淑玲犯罪時間自八十六年五月起，亦有未合。且被告陳傳祥並無累犯之事實，乃於主文內諭知被告陳傳祥為累犯，均有未洽。公訴人以原審未以被告等人違反期貨交易法犯行論科之理由提起上訴，即屬有據，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告陳傳祥、陳淑玲二人之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害非輕、被告陳傳祥多次為調查局查獲後，仍不知悔改，一再觸犯，顯無悔意，犯罪後之態度不佳，及被告陳淑玲之犯罪行為時間尚短、其僅係受僱人之身分參與本件犯行，其情可原等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，另就被告陳傳祥所處罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又查被告陳淑玲前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，被告陳淑玲因一時失慮而誤觸刑章，經此偵審之教訓，均當知儆惕而無再犯之虞，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。扣案如附表五所示物品為被告陳傳祥所有，且為供犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依法沒收。至於扣案如附表一至四所示之物，雖分別係被告犯罪或預備供犯罪所用之物，惟均係台北謝氏公司所有，非被告陳傳祥、陳淑玲所有之物，爰不另宣告沒收，併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告陳傳祥為謝氏投資顧問公司負責人、陳淑玲為該公司業務員，渠等均明知謝氏投資顧問公司之登記營業項目為：一、投資顧問業務。二、企業經營顧理顧問業務。三、國際貿易業務。四、資料處理服務業務。五、電子資訊供應服務業務，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟基於概括之犯意聯絡，共同自八十六年六、七月間起，於台北謝氏公司及該公司設於桃園縣桃園市○○○路○段○號十二樓之四桃園辦事處等地，對外招徠不特定之人代為操作英鎊、美金、瑞士法郎、馬克、日圓等外匯保證金買賣，以如事實欄所示之方式辦理外匯保證金交易，經營登記範圍以外之業務，因認被告陳傳祥、陳淑玲另涉有違反公司法第十五條第一項之罪嫌云云。

五、按案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，公司法業於九十年十月二十五日經立法院三讀修正通過，並經總統於同年十一月十二日公布，於同年十一月十四日開始施行，其中該法第十五條第一項、第三項原有之刑事罰，已經廢止，揆之上開說明，被告陳傳祥、陳淑玲被訴違反公司法第十五條第一項、第三項之犯行部分，應有刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之適用，惟公訴意旨認此部分之犯行與前揭論罪科刑之部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知，附此敘明。

貳、被告柯佳麗部分

一、公訴意旨略以：被告柯佳麗受僱於負責人為被告陳傳祥之謝氏投資顧問公司，擔任業務員，並與被告陳傳祥及其他業務員共同基於概括犯意之聯絡，明知台北謝氏公司之登記營業項目為：一、投資顧問業務。二、企業經營顧理顧問業務。三、國際貿易業務。四、資料處理服務業務。五、電子資訊供應服務業務，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知外匯保證金交易業務為期貨交易法規定槓桿保證金交易之一種，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准不得經營、仲介或代客操作，渠等竟基於概括之犯意聯絡，共同自八十六年六、七月間起，於台北謝氏公司及該公司設於桃園縣桃園市○○○路○段○號十二樓之四桃園辦事處等地，對外招徠不特定之人代為操作英鎊、美金、瑞士法郎、馬克、日圓等外匯保證金買賣，以如上之方式辦理外匯保證金交易，因認被告柯佳麗亦涉有違反公司法第十五條第一項及期貨交易法第一百一十二條第三款、第四款、第五款罪嫌。

二、公訴人認被告柯佳麗涉有右開犯行係以：被告柯佳麗之自白、證人即台北謝氏公司客戶陳威銘、柯碧菊、莫滌泉之指訴，雖被告柯佳麗乃於辭去台北謝氏公司業務員工作後為客戶莫滌泉操作，惟其係於仍為該公司業務員時受委任，且交易往來均以台北謝氏公司名義為之，並均用該公司設備，並有對帳單影本十九紙附卷可佐，為其論據。訊據被告柯佳麗堅詞否認有何公訴人指訴之犯行，並辯稱：伊於八十六年五月間到該公司應徵，經上課約五天後，即受僱該公司擔任業務工作，伊僅曾告訴朋友該公司從事美元兌外幣匯率變動業務，但任職一、二個禮拜即離職，伊在任職時未代客戶莫滌泉下單，亦不認識湯士豐、翁泓煜，伊沒有期貨交易之專業知識，對公司之營運並不清楚等語。經查：（一）、期貨交易法於八十六年三月四日經立法院三讀通過後，雖經總統於同月公布，但行政院係於同年四月三十日以台八十六財字第一六九八三號令發布於八十六年六月一日施行。而被告柯佳麗受僱於台北謝氏公司約僅二星期未足，此不僅為共同被告陳傳祥於本院證述明白（參本院八十九年度上訴字第二二七號卷第一六九頁、本院九十年十一月二十六日訊問筆錄第四頁、本院九十年十二月二十四日訊問筆錄第六頁），核與被告柯佳麗之辯解相符。另參諸證人莫滌泉之證述：「我於八十六年五月份經由朋友介紹認識柯佳麗，是柯佳麗叫我朋友幫她介紹客戶，所以他就介紹我給她」等語（參原審第一卷第八二頁），而莫滌泉係於八十六年五月二十一日匯入美金二萬元至澳門謝氏公司指定之銀行，並於翌日簽約，契約附錄一委任通知書並有被告柯佳麗之簽名，莫滌泉並自同年五月二十三日開始下單交易，業經莫滌泉向台灣台北地方法院檢察署按鈴申告指訴明白，並提出交易資料、賣匯水單、契約書、存證信函在卷可按（參台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二九五四號卷），堪認被告柯佳麗確於八十六年五月間在台北謝氏公司任職，惟其任職期間並非在八十六年六月一日以後，斯時期貨交易法尚未生效，被告柯佳麗所為，依法律不溯及既往原則，尚不能以期貨交易法之規定處罰，此外，復查無其他積極證據證明被告柯佳麗有違反期貨交易法之犯行，此部分應認為不能證明被告柯佳麗犯罪；（二）、公司法第十五條第一項、第三項之刑罰規定，業於九十年十月二十五日經立法院三讀通過廢除，並於同年十一月十二日公布十四日施行，是被告縱有公訴人所指上開行為，因此部分已經除罪化，揆諸前揭說明，應有刑事訴訟法第三百零二條第四款之適用。

三、原審未詳予勾稽上開證據，遽認被告柯佳麗罪證明確，予以論罪科刑，當有未洽。公訴人上訴意旨以被告柯佳麗另涉有違反期貨交易法之犯行，指摘原判決不當，亦無理由，被告柯佳麗上訴否認犯罪則為有理由，自應由本院予以撤銷改判，就被告柯佳麗被訴違反期貨交易法部分諭知無罪，就被告柯佳麗違反公司法部分諭知免訴，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十二條第三項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第五項有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。