臺灣臺北地方法院97年度金訴字第22號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度金訴字第22號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張建笙

　　　　　　　　　　　樓

上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官追加起訴（96年度偵字第24085號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、王國清（已經本院通緝，俟到案後另行審結）於民88年間即因未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，在址設台北縣板橋市○○路○段285號32樓之「成豐開發股份有限公司」（「成豐行」，下稱成豐公司）遭查獲，王益洲（已經本院通緝，俟到案後另行審結）於89年9月26日因違反證券商不得經營證券業務之犯行，在上址成豐行，遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站查獲。王益洲於92年7月間，明知其並非證券商，慧眼證券投資顧問股份有限公司（下稱慧眼公司）之營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，以及成豐公司亦非證券商，均不得經營證券業務，以及香港索羅德金集團（SOLID GOLDINTERNATIONALFINANCIAL GROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，下稱SG基金），係吸收資金投資於外國之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證，或將資金存放於國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證，屬證券交易法第6條規範之有價證券，竟仍基於共同違反上開證券交易法之犯意聯絡，推由成豐集團總裁王益洲任總負責人，其妻吳麗卿（已經本院通緝，俟到案後另行審結）任特別助理，陳長生（已經本院判決）經王益洲指派為慧眼公司負責人，張仕育（已經本院判決）任慧眼公司執行長，其妻廖瑞文（已經本院判決）任慧眼公司執行董事，張仕育離職後升任執行長，王逢宇（已經本院判決）任慧眼公司協理，後升任執行董事，文智和（已經本院判決）任執行董事，練卿竹（香港籍人士，英文名APPLE，對外均以假名林依蘋自稱，已經本院通緝，俟到案後另行審結）係負責處理台灣地區販賣SG基金之相關契約文件收取、審核、客戶資料登記、各銷售人員佣金計算、發放、客戶贖回資金匯出及匯入、各項支出費用等事項，並前往香港、澳門地區處理基金業務。各業務人員依據所提供之廣告、契約書等資料，向客戶介紹該項投資標的之內容，宣稱為保本保息性質之投資，依投資金額及年限，每年固定收益在百分之10至22之間，客戶決定購買後，業務人員依練卿竹等行政部門提供之受款銀行資料，陪同或要求客戶匯款至指定之境外銀行（惟不包括德意志銀行雅加達分行），待簽妥契約書及備忘錄後，將資料繳回練卿竹等行政人員確認有無錯誤或遺漏，並輸入相關契約資料，包括客戶中英文姓名、帳號號碼、住址、購買金額、契約期間、通訊方式、業務人員代號及姓名等詳細資料，並寄送契約書至香港，由香港方面將受益憑證寄回台灣方面轉交客戶，客戶並每月接獲對帳單。張建笙亦明知上情，仍基於共同違反上開證券交易法之犯意聯絡，於93年間至慧眼投顧公司擔任兼職業務員，並於附表所示之時間，向附表所列之人銷售如附表所示金額之上開香港索羅德金集團發行之SG基金。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後追加起訴。

理由

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告張建笙對於其自93年間即任職慧眼投顧公司，販售SG基金予如附表所示之不特定人（販售基金之期間、對象、金額均詳如附表所示）之事實，均坦承不諱，復有行政院金融監督管理委員會96年8月14日金管證四字第0960044523號函，行政院金融監督管理委員會證券期貨局93年7月8日證期四字第0930127694號函，及被告販售客戶之基金統計表，業績統計表、佣金表（見24085號偵卷第217、221、222、223、245、247、258、262、263、264、266、316、318、322、324、329、330、334、335、336、340頁）等件附卷可為佐證。被告張建笙上開任意性自白應為事實，可以採信，本件事證已臻明確，被告張建笙犯行堪以認定，應依法論科。

三、按證券交易法第6條第1項規定，「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，第8條規定，「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」；同法第10條規定，「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為」，第15條規定「依本法經營之證券業務，其種類如左：（一）有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。（二）有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。（三）有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；同法第16條規定「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：（一）經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。（二）經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。

（三）經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，同法第44條第1項並明定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」；同法第179條規定，「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，以及證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，準此，慧眼公司僅為證券投資顧問公司，與被告王益洲等人皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且參照最高法院92年度台上字第1276號判決、台灣高等法院90年度上更㈠字第803號、90年度上更㈠字第1063號判決、台灣高等法院台中分院92年度金上訴字第1472號、第1509號、93年度金上訴字第515號判決意旨，所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。代人販賣他人有價證券，屬於證券承銷業務，台灣高等法院95年度上易字第2003號判決可資參照。而SG基金業經證期局於93年7月8日以證期四字第0930127694號認屬證券交易法第6條規範之有價證券（見本院卷第148、149頁），被告張建笙任職慧眼投顧公司，並販售SG基金予不特定之人，核其所為係犯證券交易法第175條之證券商非法營業罪，且其與公司實際負責人王益洲及名義上之負責人陳長生，及其他幹部或行政人員吳麗卿、張仕育、廖瑞文、王逢宇、練卿竹間，自有犯意聯絡與行為分擔甚明。又被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法關於共同正犯之範圍既因此而有變動，為法律之變更（最高法院96年度台上字第934號裁判參照），經比較結果，無論依新法及舊法規定，均有共犯之適用，舊法對被告並無不利情形，故應適用行為時之修正前刑法第28條規定。又被告張建笙多次銷售上開基金之目的在於營利，其多次銷售行為乃違反證券交易法之業務行為，本質上具有持續性，其每次行為應解為綜合之一個業務所包含之整體行為，乃實質上一罪。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，為賺取佣金，明知所販售之SG基金在國內並非合法之金融商品，猶大力鼓吹被害人投資，實屬不該，惟其於犯後尚坦認犯行，已見悔意，因求職不慎而犯本案，並非惡性重大之人，犯後態度尚佳，已見悔意，併其犯罪之動機、目的、被害人所受損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開宣告刑減其二分之一如主文所示。又被告於減刑後，所處有期徒刑六個月以下之易科罰金之折算標準，於本次刑法修正時除刑法第41條第1項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於95年4月28日修正，並自同年7月1日起生效施行。修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2百元、3百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而新修正之罰金罰鍰提高標準條例刪除原本第2條之規定，是比較新舊法結果，自以舊法有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。故依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。又被告未有任何犯罪前科紀錄，本院念及其行為時因年輕識淺，一時求職不慎而犯本案，情節尚非嚴重，亦無被害人積極向之求償，且依被告所述其自己及家人亦購買相當金額，同受損失等情，併審酌其犯後亦坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併宣告被告張建笙緩刑4年，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，證券交易法第175條，刑法第2條第1項前段、第11條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官蔡立文到庭執行職務

┌───────┬─────────┬────┬────┐│日期 │客戶代號 │客戶姓名│金額 ││ │ │ │(美金) │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/6/23 │TW-222209 │黃寶琴 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/6/28 │TW-222210 │蔡繼榮 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/6/29 │TW-222021 │蔡維榮 │3萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/7/1 │TW-222221 │李焰鮀 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/7/13 │TW-222222 │鍾玉蘭 │3萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/7/13 │TW-222026 │蔡真芳 │1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/7/14 │TW-222023 │洪國樑 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/5/27 │TW-111288 │蔡維榮 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/5/30 │TW-111299 │蔡燕芳 │1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/6/23 │TW-111246 │黃寶琴 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/6/28 │TW-111231 │蔡繼榮 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/6/29 │TW-111288 │蔡維榮 │3萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/1 │TW-111251 │李焰鮀 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/13 │TW-111211 │鍾玉蘭 │3萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/13 │TW-111252 │蔡真芳 │1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/14 │TW-111268 │洪國樑 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/14 │TW-111288 │蔡維榮 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/7/26 │TW-111226 │陳候富枝│4萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/9/6 │TW-111277 │劉瑾瑜 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/10/31 │TW-111232 │蔡維榮 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│94/10/29 │TW-111300 │歐陽筱芬│1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/3/28 │TW-111233 │盧蘭霓 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/4/24 │TW-111212 │黃育倫 │1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/4/28 │TW-111226 │陳候富枝│1萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/5/17 │TW-111223 │林玉燕 │2萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/5/27 │TW-111288 │蔡維榮 │5萬元 │├───────┼─────────┼────┼────┤│95/5/30 │TW-111299 │蔡燕芳 │1萬元 │└───────┴─────────┴────┴────┘