臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

己○○

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

丙○○

即被告

庚○○

即被告

辛○○

即被告

壬○○

即被告

丁○○

即被告

戊○○

共同選任辯護人

胡坤佑律師

　　　　　　吳玲華律師

　　　　　　林士祺律師

上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度金重訴字第9號，中華民國93年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2220號、21063號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○（原名林錦堂）曾因違反稅捐稽徵法罪，經臺灣臺北地方法院84年訴字第1698號判決有期徒刑1年，緩刑4年確定；甲○○曾因偽造有價證券罪及偽造文書罪，經本院85年上訴字第4961號判決應執行有期徒刑1年11月，緩刑4年確定。

二、緣子○○（經臺灣臺北地方法院檢察署以89年度偵字第9490號等案提起公訴，臺灣臺北地方法院以90年訴字第810號判決有期徒刑8月，現由本院95年上訴字第2599號案審理中）自民國（下同）88年4月7日起，在臺北市○○○路○段223號7樓開設富瑞行，未經許可擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，並雇用有共同犯意聯絡之甲○○擔任客服部協理、戊○○擔任資訊部副總經理、乙○○擔任培訓經理（89年間到職）、丁○○擔任客服部專員、己○○擔任業務員。嗣富瑞行於90年間為法務部調查局及警方共同查獲後，遂由承接子○○前揭犯意之壬○○接手經營，壬○○除繼續雇用原在子○○旗下工作之甲○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○外，另雇用有共同犯意聯絡之庚○○（93年3月到職）、辛○○擔任客服部專員（90年12月18日到職）。壬○○且於91年2月4日在原址將富瑞行改組成立「富瑞資產管理顧問有限公司」（下稱富瑞公司），由壬○○擔任董事長，乙○○改任總經理、己○○改任客服部副理、戊○○、甲○○、丁○○之職稱則未更動，另於91年3月間新聘丙○○擔任業務員（對外稱為業務部主任，而該公司之業務部即等同於客服部）。渠等均明知外幣保證金交易屬於期貨交易法規範管理之範圍，依期貨交易法第82條第1項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而富瑞行及富瑞公司未獲得主管機關許可，竟基於共同之犯意聯絡，先後於如附表二所示之期間，為澳門利基金融集團（下稱利基集團，該集團全名為ＴＯＰＷＯＲＴＨ　ＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ（ＭＡＣＡＵ）ＬＴＤ. 該集團自行簡稱ＴＩＭ）及馬來西亞Ｃ‧ＣＩＴＹ　ＣＲＥＤＩＴ（下稱Ｃ‧ＣＣ集團）在臺灣地區招攬客戶，而與利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團共同合作經營期貨經理及顧問事業。其經營方式為：

㈠由壬○○、乙○○等主管指揮甲○○、己○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○等客服部門人員透過工商名錄、電話簿以電話向不特定人解說期貨交易中之外幣保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並區分為「穩健型」及「積極型」二種方案以招攬客戶，戊○○則主要提供國際金融訊息及操作建議予客戶及其他客服人員。

㈡嗣於招攬如附表二所示之客戶後，富瑞行及富瑞公司即代理利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團與客戶簽訂協議書及委任協議書，客戶並匯款一定數額之保證金至利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團設於法國興業銀行或澳門、馬來西亞等地銀行之帳戶，以從事外幣保證金交易。客戶主要係委由利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團代為操作買賣，亦可透過富瑞行及富瑞公司向利基集團直接下單，富瑞行及富瑞公司並轉交對帳單、交易明細表、補金通知單及提供行情資訊、盤勢分析予客戶，客戶如欲出金，亦透過富瑞行及富瑞公司為之。

㈢從事交易之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。每次交易以「口」為單位，每口之保證金為2千元美金，每口之合約數量通常日幣為1,250萬元、歐元、加幣、澳幣均為10萬元、瑞士法郎為125,000元、英鎊為62,500元，亦即保證金約為合約數量之百分之3至百分之5間。富瑞行或富瑞公司除每月可向利基集團收取服務費新臺幣（下同）10萬元外，嗣後「每口」交易並可抽取佣金800元。

㈣客戶下單後，上開保證金直接由客戶前開匯入之帳戶中扣除，客戶並無法直接取得所買入之外幣，需經客戶提前通知或投資契約到期、中止，再由利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團從國外匯回客戶之帳戶，客戶方得動用。

三、嗣於92年1月8日晚間6時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局至富瑞公司所在上址搜索並扣得如附表一所示之物，而查獲上情。

四、案經訊達電腦股份有限公司（下稱訊達公司）告訴，由臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○雖曾經臺灣臺北地方法院檢察署89年偵字第20383號案不起訴處分，惟觀乎該處分書所載（該處分書附於本院卷第二宗第35頁至43頁），係指甲○○、乙○○及戊○○在88年3月間受雇於子○○之期間，僅擔任行政工作，未從事仲介買賣外匯之期貨業務，故予以不起訴處分，但甲○○、乙○○、戊○○嗣後，有實際從事業務（詳如後述），則檢察官之起訴，並無違反刑事訴訟法第260條規定之情形，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告壬○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○對渠等在富瑞行及富瑞公司負責上揭職務，及為利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團在臺灣地區招攬如附表二所示之客戶，從事外幣買賣等情固不爭執，惟矢口否認有何未經許可，經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，辯稱：渠等所介紹之金融商品為現貨買賣，並非期貨，且渠等並未代客操作，均由上開利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團操作或由客戶自行向上開集團下單，渠等僅係單純仲介，而所提供之國際金融資訊僅供作從事仲介時之參酌資料，不具違法性。另期貨交易法第112條第5款所處罰之行為乃期貨經理或顧問事業之經營，應以有經管及決策權力者為限，除被告壬○○外，其餘被告僅為受雇者，並非經營者，與被告壬○○間亦無共犯關係云云。惟經查：

㈠前揭被告對渠等所引介之金融商品於審判中雖僅承認為外幣買賣，並可分為穩健型、積極型，但對於實際內容均諉稱不清楚，然查：

⒈被告壬○○於警詢中業已自承係「從事外匯保證金交易」等語（見偵字第2220號卷㈠，下稱偵查卷卷㈠第70頁）。被告乙○○於偵查中亦提及客戶要補保證金等語（見偵字第2220號卷㈢，下稱偵查卷㈢第50頁背面）。

⒉證人即客戶蕭秉軒、吳淑郁於偵查中明確指稱係從事外幣保證金買賣（見偵查卷㈢第174頁、第245頁背面），證人癸○○於原審審理中亦證稱，係以保證金之方式從事外幣買賣（見原審93年9月21日審判筆錄）。另證人魏承瑜、顏娟娟、施文豪、駱美燕、周綿綿、黃至楷等人於偵查中亦均稱係買賣外幣，且有補保證金之情事。

⒊客戶與利基集團所簽訂之委任協議書中（見他字第802號卷第85、86 頁）第一條定義中之Ａ、Ｂ、Ｃ三點，明確載明客戶在進行買賣時，應存入擔保金，如因市場價格浮動而有必要時，並需補足追加擔保金或增繳附加擔保金，另第四條中之Ｃ點，亦明確載明投資過程中，客戶需依利基集團之指示，隨時追加擔保金，否則利基集團有權將客戶持有之合約平倉或採取其他必要之行動等文。

⒋綜合上情觀之，富瑞行及富瑞公司所引介之外幣買賣金融產品，顯為外幣（外匯）保證金之交易無疑，而前揭被告既需向客戶解說產品以招攬客戶，對該產品之性質自當知之甚詳，詎渠等於審判中含混其詞，將產品詳情均推向利基集團，顯均為卸責之詞，洵非可採。

㈡被告雖均辯稱外幣保證金交易為現貨交易，並非期貨交易云云；然按期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品。亦即期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品，縱使實際交易之市場在國外亦同。復按所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易；⒉未來期間履約特性；⒊每日結算損益（market to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易；符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範（參見財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈦字第33672號函，該函節本附於本院95年12月26日審判筆錄之後）。本案依前揭卷附委任協議書前言、第1條定義、第4條結算及擔保金、第11條費用、協議書（見偵查卷㈢第118頁），第1條之規定及被告丁○○所製作之穩健型外幣避險方案（見他字第802號卷第2頁以下）、綜合型外幣理財帳戶投資建議書（見前揭他字卷第28頁以下），從事外幣保證金交易之方式如下：

⒈客戶委任利基集團以代理人之身分，從事外幣保證金之買賣，並授權利基集團全權決定外幣保證金之買賣進出。在進行買賣時，客戶應先存入擔保金即保證金至利基集團指定之銀行帳戶，以美元作為計價單位如因市場價格浮動而有必要時，並需依利基集團之指示，補足追加擔保金或增繳附加擔保金，否則利基集團有權將客戶持有之合約平倉或採取其他必要之行動。

⒉從事交易之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。每次交易以「口」為單位，每口之保證金為2千元美金，每口之合約數量通常日幣為1250萬元、歐元、加幣、澳幣均為10萬元、瑞士法郎為12萬5千元、英鎊為6萬2千5百元，亦即保證金約為合約數量之百分之3至百分之5間，核與證人癸○○於原審審理中所稱保證金與合約數量約20倍等語相當（參見原審審判筆錄）。

⒊每筆交易利基集團可抽取佣金及手續費，另依被告壬○○於警詢、偵查及原審審理中所述，每口富瑞公司可抽取佣金新臺幣800元（參見偵查卷㈠第71頁，原審92年度聲羈字第31號卷第4頁）。由前述交易方式觀之，客戶與利基集團間就外幣保證金買賣所簽訂之委任協議書，雖均稱買賣之標的為「現貨」，然揆諸前揭說明，性質上係屬期貨交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約無疑，即應受期貨交易法之規範。

㈢有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業（參見上揭財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈦字第33672號函）。被告雖辯稱渠等僅係單純仲介客戶與利基集團簽訂協議書，然查：

⒈證人即客戶魏承瑜、林永昌、柯素蘭、顏娟娟、王中智、張艾蓉、許翠英、施文豪、何瑞珍、陳恆南、洪耀民、王思佳、莊晉、林武正、陳黃完妹、徐瑛堂、周綿綿、許舜英、黃至楷、李寶蘭、吳淑郁於偵查中及證人癸○○於原審審理中，均證稱渠等並未親自下單，係委由富瑞行、富瑞公司或利基集團全權代為操作等語。

⒉被告乙○○於原審審理中供稱，客戶可以透過澳門利基集團的專線下單，或者是透過我們公司等語（參見原審93年2月25日準備程序筆錄）；證人即客戶蕭秉軒於偵查中亦稱其有親自下單，且從來沒有跟國外公司連絡，係透過被告辛○○做外幣保證金的買賣等語（參見偵查卷㈢第174頁）。

⒊被告甲○○於偵查中稱，交易明細單、補金通知單均會傳至富瑞行或富瑞公司等語（參見偵查卷㈢第47頁以下）；被告乙○○於偵查中稱，每天早上國外經紀公司以電子郵件傳送交易明細單予行政部門，由行政部門列印出來，然後依客戶與經紀商約定郵寄或傳真給他們等語（參見偵查卷㈢第50頁以下）；被告戊○○於偵查中稱，國外公司以電子郵件傳送交易單到公司，公司列印出來後，再依合約郵寄或傳真給客戶等語（參見偵查卷㈢第175頁背面）。核與證人即客戶魏承瑜、林永昌、柯素蘭、顏娟娟、施文豪、何瑞珍、陳恆南、王思佳、莊晉、許舜英、黃至楷、邱明治、王堂華等人於偵查中所述及證人癸○○於原審審判中所述，對帳單或交易明細單係由富瑞行或富瑞公司郵寄或傳真，及需補保證金時係富瑞行或富瑞公司通知等情相符。

⒋被告辛○○於偵查中自承客戶要出金就把出金單傳到富瑞公司，富瑞公司即幫客戶做後續動作等語（見偵字第2220號偵查卷㈡，下稱偵查卷㈡第96至98頁）；被告庚○○亦稱，客戶要出金可以透過富瑞公司（參見偵查卷㈡第102頁背面以下）；被告乙○○稱，公司也有幫客戶出金（參見偵查卷㈢第50頁以下）。核與證人即客戶張艾蓉、許翠英、莊晉、蕭秉軒、李珍妮、許舜英於偵查中所述係向富瑞行或富瑞公司要求出金等語相符。

⒌被告壬○○於警詢、偵查及原審審理中均供稱，只要客戶下單，每口公司賺新臺幣800元佣金等語（參見偵查卷㈠第71頁、偵查卷㈡第112頁以下及原審前揭聲羈卷第4頁），核與卷附投資引介契約書所載之內容相符（參見偵查卷㈣第269頁），其上並載明富瑞公司每月可收取服務費新臺幣10萬元。被告乙○○亦稱，利基集團看我們做的比例給我獎金，利基公司給的服務費直接匯給個人等語（參見偵查卷㈡第110頁背面以下）。

⒍被告乙○○於偵查中稱，客戶交易時會問我們意見（參見偵查卷㈢第50頁以下）；證人駱美燕於偵查中證稱：「沒有一、二個月就虧8、9千美金，我跟王弘瑩抱怨，他就找丁○○說之前虧損的可以補回來，叫我加碼…但一直都虧損…91年4月時他們找戊○○來操作，他建議把穩健型的結束掉，並加碼5萬美金，因為公司說保證金不夠，我又加5 萬美金，6月時只剩1萬美金，戊○○說投資本來就有風險」等語（參見偵查卷㈢第158頁背面）；證人癸○○於原審審理中亦證稱：「我們從對帳單中發現虧損蠻大的，有要求他們暫時停止交易，…但是第二天的對帳單仍然有交易，我就打電話去問丁○○，之後就有停了。」、「決定加碼時，有與公司的總經理討論過，但是資料都是富瑞提供的，討論的結果就是根據他們的建議加碼二次」等語（參見前揭原審審判筆錄）。此部分雖不能直接證明被告戊○○等人有代客操作之行為，但顯見於客戶投資過程中，富瑞行或富瑞公司亦同時提供外幣資訊及操作建議，供客戶自行審酌是否下單及操作方式。

⒎按一般所謂仲介或引介，即係民法上之居間，仲介者受託為他方報告訂約機會，通常所仲介之契約簽訂後該仲介者即不再介入簽約雙方之權利義務關係。然由上述情況觀之，富瑞行或富瑞公司除引介客戶與利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團訂約外，嗣後之投資過程中，不但轉達客戶之下單或停止下單指令，亦轉交對帳單、交易明細單及補金通知予客戶，客戶欲出金時亦得向富瑞行或富瑞公司提出，實與一般之仲介情形迥然不同。尤有甚者，一般仲介僅係報告訂約機會，促成兩造簽約，其所收取之報酬通常為締約時成交價金之一定成數或定額，詎本案富瑞行及富瑞公司除使客戶訂約開戶，並匯款至利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團時可獲取報酬外，竟於爾後每口「下單」時，仍得持續抽取新臺幣800元之佣金獲利，依被告乙○○前揭所述，其所收取之服務費甚至係利基集團匯至個人帳戶，顯見富瑞行或富瑞公司與利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團間之關係並非單純之仲介關係，而係共同合作經營無疑。而本案富瑞行、富瑞公司與利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團間既係共同接受客戶之委任以收取佣金及手續費之方式代為操作外幣保證金交易，則富瑞行、富瑞公司所經營者委期貨經理事業，至為灼然。另富瑞行、富瑞公司亦提供場所、育所代表之訊達公司下單及選擇操作方式，則所經營者亦包含期貨顧問事業，亦堪認定。

㈣按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。此乃因期貨交易具有高度風險性，故我國就上開期貨事業之經營採取許可制，亦即未經主管機關即原財政部證券暨期貨管理委員會（93年7月1日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可，一般公司、行號或個人均不得經營上開期貨事業。本案富瑞行及富瑞公司之營業項目雖均包含投資顧問業，然揆諸前揭說明，應係指一般無特別限制之投資顧問業，就上開期貨事業而言，自仍應依期貨交易法之規定取得主管機關之許可方得經營，此為自明之理。而被告壬○○自承並未取得許可，上開富瑞行、富瑞公司之營利事業登記亦無得經營上開期貨事業之項目，是本案富瑞行及富瑞公司係未經許可，經營期貨經理及期貨顧問事業，至為明確。

㈤期貨交易法第112條第5款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依第82條第1項規定須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第5款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰。」（草案中為第113條第5款），亦即前開第112條第5款處罰規定實乃違反第82條第1項之刑罰規定，從而解釋第112條第5款時，自應參酌第82條第1項之規定，方屬完備。按第82條第1項既規定經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，其反面解釋，即指「未經主管機關許可經營期貨信託、經理、顧問事業或其他期貨服務事業者，不得營業」，一旦違反此規定而營業，即應依第112條第5款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之（參見最高法院92年度台上字第1276號判決）。據此，不論是公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之「營業」者，即該當前揭第112條第5款之構成要件，並不以具有事業之經管、營運之決策權力者為限。否則以本案而言，如被告以個人名義與利基集團共同合作經營前揭期貨經理、顧問事業，即應成立前揭第112條第5款之罪，如數名共犯形式上成立公司、行號組織，其餘所為招攬客戶、共同代客操作或其他提供投資建議之行為均無不同，竟僅有負責人須擔負刑事責任，顯非公允，亦非前揭期貨交易法第82條第1項、第112條第5款之規範意旨所在，是被告認應以具有經管、營運之決策能力者方構成前揭第112條第5款之罪，尚非可採（參見本院90年度上更㈠字第803號、90年度上更㈠字第1063號、本院臺中分院92年度金上訴字第1472號、第1509號、93年度金上訴字第515號等判決亦認除負責人外，經理、副理、主任及業務員等職員均得構成該罪）。是本案除被告壬○○為負責人、被告乙○○為總經理，具有經管、營運之決策能力外，被告甲○○擔任客服部（即業務部）協理，被告庚○○原為客服專員，被告己○○原為業務員，後均改任客服部副理，被告丁○○、辛○○為客服專員、被告丙○○為業務員，被告戊○○雖為資訊部副理，然於偵查中自承曾引介客戶黃玲珠從事穩健型之外幣保證金買賣（參見偵查卷㈢第175頁背面），且如前所述曾於證人駱美燕投資過程中，提供外幣資訊及操作建議，是上開被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、丙○○等人均實際從事與前揭期貨經理、顧問事業具有直接關連之招攬客戶、轉達客戶下單、出金指示，及利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團之補金通知、交易明細、對帳單事項，並提供客戶相關金融資訊之投資建議分析，復依所招攬之客戶投資金額獲取開戶獎金等報酬，顯然與被告壬○○、乙○○，就未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。

㈥此外，復有上海商業銀行匯出匯款證明書、外匯收支或交易申報書、華南銀行土城分行92年2月12日（92）華土字第025號函、彰化銀行中壢分行92年2月11日彰壢字第304號函、臺灣銀行大甲分行92年2月12日大甲營字第09200007961號函、臺灣銀行南投分行92年2月17日南投營字第09200010761號函所附帳戶基本資料各乙份及扣案如附表一所示之物可資佐證。

㈦告訴人雖請求再傳訊證人癸○○，但經本院傳拘均未到庭，且癸○○於原審已就其有關部分證述明確，告訴代理人亦表示棄該證人，再本案事證明確，本院認無再傳訊癸○○之必要，被告壬○○等九人之犯行均堪以認定。

二、核被告壬○○、乙○○、甲○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○等人所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。前揭被告彼此間，及被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○等人與子○○間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（參看最高法院91年度台上字第7241號判決），公訴意旨認被告違反銷貨交易法之罪應以連續犯論處，尚有誤會，附此敘明。

三、原審審酌除被告壬○○、甲○○有如事實欄所示之前科外，前揭其餘被告並無前科，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽，素行尚可，被告壬○○身為負責人；被告乙○○身為總經理，於犯罪結構中係基於主控之地位，惡性較重，而被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○等人前於富瑞行任職時，富瑞行即曾於90年間為警調單位查獲，負責人子○○並因而遭檢察官起訴，渠等即應知悉所從事者為非法行為，竟仍於富瑞公司期間續行犯罪行為，惡性亦不輕，及前揭被告犯罪之動機、目的、智識程度，本件犯罪所使用之手段，暨未經許可經營期貨經理、顧問事業，有礙於金融秩序之管理，其因犯罪所生之損害，已知如附表二所示之客戶即有35人之犯罪規模，暨被告等人犯罪後僅坦承部分事實，其餘部分避重就輕之態度等一切情狀，適用期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第28條，分別判處被告壬○○有期徒刑一年二月；乙○○有期徒刑一年；甲○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○各有期徒刑五月；丙○○、辛○○各有期徒刑三月，再以扣案如附表一所示之物，其中現金32萬4千7百元係前揭被告等人犯罪所得之物，其餘物品則係富瑞行、富瑞公司或前揭被告等人所有供本件犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第3款（原審誤寫為第1款）、第2款諭知沒收，再以被告等人並不成立常業詐欺罪，惟因公訴人認此部分與有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（詳如後述），經核並無不合。

四、被告壬○○九人提起上訴，均仍執陳詞，否認犯罪，經核均無理由；檢察官提起上訴，指被告九人應成立常業詐欺罪，亦無可採（按新修正之刑法已廢除常業詐欺罪之規定，且被告並不成立詐欺罪，詳如後述），亦無理由，均應予駁回。

五、被告丙○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○均係受壬○○雇用，渠等為求職而受雇他人，不得不受老板指示而為本件之行為，不無可同情之處，且渠等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，渠等經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，而刑法第74條有關緩刑之規定，亦已修正，修正之規定增加一些命犯罪行為人負擔之規定，比較新舊法，新法並無何有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定，爰依修正前刑法第74條第1款規定，均併諭知緩刑叁年，以策自新。

六、至於被告壬○○、甲○○及乙○○，或有前科，或為富瑞公司之負責人，或為主要幹部，不宜宣告緩刑，併此敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：前揭被告壬○○等9人，明知富瑞行及富瑞公司均未經主管機關之許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業，渠等為遂行詐欺之目的，竟基於共同犯意之聯絡，先在各大報紙連續刊登徵人之廣告，使不知情之李志華、馮鈺淳、李家雯、許銀榮、王芳塔、高育良、陳仲煒、洪書屏、陳玟鈺、盛雅盈、彭康茂、施彥仲、周玟、童意芬、張淑萍、黃雅鳳、陳紹中、倪志剛、劉俊賢、黃仁建、紀素珍、徐麗瑛、李美惠、黃培琳、張瑜芳、方馨瑜、李詩韻、韓采諭、羅小陵、郭美秀、陳儷忻、蘇屏萍、沈慧玲、周怡君、張富忠、李欣怡、吳惠卿、蕭博謙等人看報應徵後被錄取分別擔任總機、櫃台及業務助理等工作。待新進人員錄取後，被告壬○○、乙○○等人即對業務助理加以訓練並授予國際金融及期貨交易等相關資訊，再由業務助理及理財專員等人以電話或登門造訪之方式招攬客戶，並對客戶佯稱係前揭澳門利基集團及馬來西亞Ｃ‧ＣＣ集團在台之代理人，未經許可不定期提供歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等外匯商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，並吹噓操作績效，使如附表所示之被害人陷於錯誤，而匯如附表所示之保證金至富瑞行或富瑞公司所指示之澳門或馬來西亞之帳戶。被告壬○○等人為取信客戶，會先虛偽建議客戶委由利基集團操作所謂「穩健型方案」，大約每個月偽為操作四次外匯保證金期貨交易，然被告壬○○等人並未實際下單至期貨市場，而自行列印所謂「交易明細表」給客戶，而「交易明細表」雖或有賺有賠，然結算後多有所獲利，使「穩健型方案」之客戶誤認利基集團有良好之操作績效，被告壬○○等人即再慫恿客戶投資所謂「積極型方案」，隨即密集以虛偽之「交易」，讓客戶虧損，待客戶之保證金不足時，即要求客戶補足保證金，並由階層較高之客服部人員出面向客戶吹噓可為其賺回所賠之保證金，使客戶陷於錯誤再匯保證金後，即以相同之手法騙取客戶之保證金。因認前揭被告壬○○等九人，亦涉犯刑法第340條之常業詐欺罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年度上字第816號判例）。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第340條有關常業詐欺罪之規定，並自95年7月1日起施行，則本件應審究被告等人是否涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。

㈢本件公訴人認被告等人涉有前揭詐欺罪嫌，無非係以行政院大陸委員會澳門事務處92年3月18日（92）澳處綜字第291號函中，認澳門利基集團並非核准之金融機構，且被告等人無法證明有實際交易，及交易明細單及對帳單上利基集團之圓戳章係在富瑞公司扣得，顯見為被告等人所偽蓋，是本件應無實際從事外幣保證金之交易行為為據。訊據被告等人均堅決否認有何詐欺犯行，辯稱利基集團、Ｃ‧ＣＣ集團均有實際從事外幣保證金之交易等語。經查：

⒈前揭陸委會澳門事務處之函文第一點中，載明利基集團於1991年4月26日開業，登記所營事業為物業投資咨詢服務介紹，並註明發函當時仍在經營中；第二點中註明利基集團雖非核准之金融機構，但經向澳門金融管理局了解後，利基集團確實有經營外匯買賣及代客操作、期貨交易等業務。是依上開函文顯然是證明利基集團確實有從事外匯買賣之業務，至於是否為澳門當局所核准，僅屬澳門當局認定適法與否之問題，並無從認定富瑞行、富瑞公司或利基集團並未為客戶進行實際之外幣保證金交易。

⒉就前揭圓戳章部分，依扣押物品目錄表所載，並未扣案，公訴人此部分尚有誤會。而被告壬○○、乙○○於偵查中均稱，空白之交易明細表係利基集團蓋好章後空運來台，證人蘇屏萍亦稱利基集團寄過來的空白對帳單就有蓋利基集團的章等語（參見偵查卷㈣第4、5頁），不論上開被告及證人所言是否屬實，並無積極證據證明上開圓戳章係由富瑞公司自行偽造。

⒊本院函請行政院大陸委員會轉請香港事務局及澳門事務處查明利基金融有限公司在銀行設立之帳戶資料及對帳明細。香港事務局及澳門事務處均略以：「各銀行幾乎皆以『維護隱私』之理由而予以婉拒」（見本院卷135─159頁、181─182頁）。而被告等人雖始終未能提出有力之證據證明利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團有實際從事外幣保證金之交易，然亦無積極證據證明被告等人所稱之外幣保證金交易係虛偽不實，揆諸前揭說明，即應為有利於被告等人之認定，是本案尚難認被告等人有公訴人所指之前開詐欺或常業詐欺犯行。

㈣綜上所述，本件並無積極證據證明前揭被告壬○○等9人有上開公訴人所指常業詐欺之行為，惟公訴人認此部分與渠等前述有罪之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，修正前刑法第74條第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條第5款：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。