臺灣高等法院九十年度上訴字第一八七八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一八七八號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

義務辯護人 甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第

四三一號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢

察署九十年度偵字第三○四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○（原名丙○○）曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十一年十二月八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及制式手槍子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可，不得寄藏，而於民國八十二底，經年籍不詳之友人李榮昌（乙○○聲稱八十三年間死亡，上開槍彈則為其繼承人所有）交付委託其寄放可發射子彈具有殺傷力之改造貝瑞塔九０手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及制式九ＭＭ口徑之子彈二顆，自該時起，乙○○竟未向主管機關申請許可，擅自將該槍、彈寄藏於台北市萬華區○○○路四號九樓之三住處，嗣於八十九年十二月二十五日凌晨五時十分許，因持上開手槍、子彈在台北市○○街與漢口街處，為警臨檢查獲，並扣得該玩具手槍一枝及子彈二顆。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警訊、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並經證人林余敬、卓虹妃、陳志豪、鍾順良於警訊中證述明確（參見偵查卷第七至十四頁），且有上開改造玩具手槍一枝及子彈二顆扣案可稽，而該扣案改造玩具手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均具有殺傷力，此有該局九十年一月二日刑鑑字第二○二八三一號鑑驗通知書一紙在卷（參見偵查卷第二七頁）可稽，是本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人認被告寄藏手槍部分，係犯同條例第十條第三項之罪，起訴法條容有未洽，應予變更。又被告一寄藏行為而犯上開二罪，為想像競合犯，應依法定刑較重之第十一條第四項之罪論處。被告有如事實欄所載前科執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，五年內更犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，寄藏為受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此持有係受寄之當然結果，不應就該持有予以論罪，原審以被告受他人委託而寄藏上開槍彈而僅論持有，顯有未當；又原審未審酌被告累犯之情形，予以加重其刑，亦有未當；再本件違禁物之沒收應適用刑法第三十八條第一項第一款之規定，原判決於據上論斷欄以刑法第三十八條第一項第二款作為適用沒收違禁物之法條依據，尚有未合；另原審未說明何以被告不適用槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，亦有未洽。被告以其並非幫派、犯罪之人，僅單純持有槍彈，原審量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟原審判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為朋友寄放及炫耀之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、工作收入有限、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之改造玩具手槍一枝及制式九ＭＭ口徑子彈二發均為違禁物，均依法宣告沒收。

四、末查八十六年十一月廿四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體自由部分，所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，指明「犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」，揆其真意，所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正生效後、裁判時在該解釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從適用上開修正條例第十九條第一項（參照最高法院八十九年度台上字第一三六七號判決意旨），本件被告寄藏具有殺傷力之玩具手槍行為係在八十九年十二月二十五日終了，而依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項論科，依上述說明，自應適用修正後該條例第十九條第一項之規定，茲查被告僅係受友人所託寄藏手槍，未曾攜帶外出犯案，且查獲之手槍係屬改造玩具手槍，僅有一支，數量尚非龐大，本院認對被告尚無預防矯治其社會危險性之必要，故依比例原則，不另併諭知被告強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥管理條例（新）第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥管理條例（新）第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。