臺灣高等法院九十年度上訴字第二五七六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二五七六號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴，不服臺灣基隆地方法院九十年

度訴字第七六號中華民國九十年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院

檢察署八十九年度毒偵字第二四九三號，併案案號：臺灣基隆地方法院九十年度偵字

第一五○六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十五年七月間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，於八十六年三月十日縮短刑期執行完畢。又於八十七年間因違反醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年二月十八日入監執行，八十七年十二月二十四日假釋出監，至八十八年二月五日假釋期滿未被撤銷假釋，視為徒刑執行完畢。復於八十八年五月間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年六月七日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三三三九號不起訴處分確定；復於八十八年十一月間，因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十一月十七日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵緝字第二八號不起訴處分確定。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十九年十一月三十一日起至九十年三月三十一日止，在基隆市○○區○○路一三二巷二十三號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食或摻水置於注射針筒施打入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因約三、四次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自八十九年十一月間起至九十年四月二日止，在上開住處內，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸食其霧化煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，期間平均約一星期施用一次。迄八十九年十二月一日上午十一時十分許，在上開住處內為警查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品安非他命壹包（毛重約零點伍公克）與施用毒品之器具吸食器壹組及含有海洛因殘渣之注射針筒壹支，經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；及於九十年四月二日晚間八時許，在基隆市○○路、忠二路口為警查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）、第二級毒品安非他命（毛重約壹公克）與施用毒品之器具注射針筒參支，另接受採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情（以下簡稱第一案）。又基於相同之概括犯意於同年四月二日二十二時二十分前之二十四小時內，於不詳地點施用第一級毒品海洛因，經警依「警察機關執行出矯治機構毒品人口作業規範」通知執行採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，始知悉上情（以下簡稱第二案）。

二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。

理由

一、右揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之事實，迭據被告甲○○於原審及本院調查、審理中坦承不諱（原審卷第三二、四三頁、本院卷第四八、四九頁），且查：

㈠、並有如事實欄所示之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之注射筒壹支、第二級毒品安非他命貳包（壹包毛重約零點伍公克、壹包毛重約壹公克），與與施用毒品之器具注射筒三支、吸食器一組扣案可資佐證。

㈡、被告於警查獲時所採尿液，經送請基隆市衛生局及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此均有基隆市衛生局檢驗基衛六字第一四○一三號、基衛檢字第○四五二○號檢驗成績書（二四九三偵卷第十六頁、一五○六偵卷十八頁）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（基隆市警察局第四分局九十年五月二十一日警刑字第七三六號卷第四頁）在卷可稽。

㈢、被告經警查獲之物品，經送法務部調查局鑑定結果確認係海洛因，亦有該局鑑定通知書一紙在卷可按（一五○六偵卷第十五頁）。足徵被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，確與事實相符。

㈣、被告曾先後因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別由基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴確定在案，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三三三九號、八十八年度毒偵字第九二三、毒偵緝字第二八號不起訴處分書在卷可憑（二四九三偵卷第十七、十八頁）。

㈤、綜上，本件被告於不起訴處分後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪證明確，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級及第二級毒品罪，先後多次犯行時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之觸犯構成要件相同之罪，為連續犯以一罪論。所犯施用第一級及第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨雖未敘及被告所為第二案部分，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之法律關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，為起訴效力所及，本院自得加以審判附此敘明。被告甲○○於八十五年七月間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，於八十六年三月十日縮短刑期執行完畢。又於八十七年四月七日因違反醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年二月十八日入監執行，八十七年十二月二十四日假釋出監，至八十八年二月五日假釋期滿未被撤銷假釋。此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參（本院卷第三七頁），被告於有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、被告連續施用第一級與第二級毒品部分，原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告所為第二案係基於概括犯意為之與起訴之第一案施用第一級毒品部分有連續犯之裁判上一罪法律關係，原判決未及併予審酌。㈡、查扣為被告施用毒品之器具注射針筒參支，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之，原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，以上容有未洽，是檢察官上訴意旨以原判決就被告連續施用第一級部分未及審酌第二案部分，指摘原判決不當，即有理由。至被告連續施用第二級毒品部分，檢察官上訴意旨以被告於九十年四月二日採尿前之二日及四日內亦有施用第二級毒品安非他命部分，此部分之事實，原審判決已審酌該部分之事實並詳載於犯罪事實欄謂「另基於施用第二級毒品之概犯意，自八十九年十一月間起至九十年四月二日止，連續施用第二級毒品安非他命多次」，是檢察官就此部分主張原判決不當，雖無理由，但查扣之被告施用毒品器具吸食器壹組，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之，原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，是原判決此部分容有未洽，則原判決就被告連續施用第一級與第二級部分與定執行刑部分既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向經檢察官不起訴處分後，猶不知悔改，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及其品性、生活狀況、智識程度、所犯僅限於自殘、尚未對社會造成重大危害，及其犯罪後坦白承認等一切情狀，就所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，分別量處有期徒刑玖月、柒月。至查獲扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之注射筒壹支、第二級毒品安非他命貳包（壹包毛重約零點伍公克、壹包毛重約壹公克）等均係毒品，且注射針筒內之海洛因殘渣已無從由注射筒內完全分離，應連同注射筒認均係毒品，另注射筒參支與吸食器壹組為被告施用毒品之器具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文參考法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。