臺灣高等法院九十年度上訴字第二八八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二八八八號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院八十九年度訴緝字第

五０號中華民國九十年六月二十八日第一審判決（起訴案號台灣士林地方法院檢察署

八十八年度偵字八四二三號，及移送併辦案號：八十八年度毒偵字第一二七六號）提

起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十二年間，因多次違反麻醉藥品管理條例案件，分判處有期徒刑三年四月、有期徒刑十月，合併執行有期徒刑三年十月，於八十六年二月五日假釋期滿執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，明知海洛因係第一級毒品不得非法持有，竟於八十八年八月九日十九時三十分許，在台北縣新莊市○○街，自綽號「阿樂」之友人住處，收受第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重Ｏ˙Ｏ七公克）而持有之。嗣於八十八年八月九日二十三時四十分許，在台北市○○區○○路七六四巷前，為警當場查獲，並扣得海洛因一包。

三、案經台北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分：

一、右開事實，業據被告甲○○於偵查、審理時，坦承於右揭時地為警查獲其所有海洛因一包等情不諱（見偵卷第四頁背面；原審緝卷第二十頁），供稱：係綽號「阿樂」之友人，託其帶給阿華等語（見偵卷第五、三十二頁；原審緝卷第一一四、一一五、一五一、二六六、二六七頁），並有當場查獲之第一級毒品海洛因一包扣案可證（偵卷第四十一頁），扣案白粉一包，經送鑑定結果，確係海洛因，驗餘淨重零點零柒公克，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書在卷可稽（見偵卷第五十七頁），事證明確，被告持有第一級毒品犯行，堪以認定。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告持有海洛因之行為，係犯同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，合併執行有期徒刑三年十月，於八十六年二月五日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。原審引用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，並審酌被告犯罪目的、犯罪所生危害，持有毒品之重量，及犯後坦承犯行等一切情狀，論處被告甲○○持有第一級毒品罪，以累犯量處有期徒刑柒月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重Ｏ˙Ｏ七公克），屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。經核其認事、用法及量刑均無不合，被告猶執陳詞上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。又本件被告於八十八年八月九日在台北縣新莊市被查獲持有海洛因之行為，被告供稱於八十八年九月經送觀察勒戒處分一個月，有台北縣警察局三重分局八十八年十月二十二日警訊筆錄在卷可參（原審卷第二三○頁），其再於八十八年十月二十一日在台北縣蘆洲市為警查獲轉讓海洛因而持有海洛因之行為（原審卷第一二五頁），後持有海洛因行為顯係另行起意，與本件持有海洛因行為無連續犯關係，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括犯意，自八十八年一、二月間起至同年八月七日止，連續在台北縣三重市、新莊市、台北市北投區、中山區○○街等地，販賣第二級毒品安非他命予姓名不詳年約二十多歲之女子、年約五、六十歲之男子或綽號「阿樂」之友人等人。嗣於八十八年八月九日二十三時四十分許，在台北市○○區○○路七六四巷前，為警當場查獲，並扣得包裝袋四十一個、電子秤一台、分裝工具一個、帳冊二本，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，係以證人溫志清、李宛諭於警訊時及偵查中之指證，及有包裝袋四十一個、電子秤一台、分裝工具一個、帳冊二本、新台幣三千九百元等物扣案為其論據（另查獲安非他命、殘渣包裝袋、吸食器、一千偽鈔二十六張，另案處理）。惟訊據被告堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：證人供述伊販賣安非他命並非真實，扣案之電子秤係因恐向他人購買安非他命之份量不足用以秤重用，包裝袋等物則係裝安非他命及電子零件用，帳冊係伊以前電腦客戶購買電腦硬碟及顯示卡之明細表等語（原審緝卷第五十七至六十四頁）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例亦著有明文。

四、查證人溫志清在警訊時及偵查中證稱：伊並未向被告購買過安非他命，伊係曾見過被告於接聽電話後，即與對方相約地點，伊則與被告一同前往，隨後被告交付安非他命給對方，對方付錢予被告云云（見偵卷第八頁背面、第五十頁背面至第第五十一頁），雖經原審勘驗臺灣士林地方法院檢察署八十八年九月六日庭訊錄音帶結果，證人溫志清在該日庭期所言與該日訊問筆錄所記相符（見原審緝卷第一四四頁）。惟八十九年十一月二十八日原審訊問時，竟改稱因被告向其妻告知伊在外結識女子之事，致伊妻產生誤會，因警員洪一銘知悉伊與被告間有嫌隙，要伊做秘密證人指證被告有販賣安非他命之犯行，伊前稱被告當伊面販賣安非他命給別人及身上隨時帶有安非他命及電子秤之話不是實在，且伊指證被告販賣安非他命部分，係伊與被告朋友聊天時聽說的等語（見原審緝卷第一○七至一一四頁）。足見證人溫志清前後供述不一，其證詞之真實性非無可疑。再稽之證人溫志清與被告間因有嫌隙，遂應警員要求在警局以秘密證人不敢與被告對質之身分指證被告犯行，又伊未向被告購買過安非他命，如何得知被告交付他人之物為安非他命，況未能明確供述被告販賣安非他命之時間、地點、數量、價金及買主等交易重要事項，以供法院查證其證詞是否與事實相符，其不利於被告之證詞，自不可採。再查證人李宛諭既於警訊、偵查及原審訊問中，證稱：伊並未向被告購買過安非他命，被告亦未曾提供安非他命予伊吸用等語，雖其又供稱：伊曾見過被告拿安非他命給他人二次，惟甚少當場收錢，多係隔日收錢，伊不知如何計價（見偵卷第十二頁背面至第十三頁、第四十五頁背面至第四十六頁；原審訴卷第四十二頁）等語。然其未向被告購買過安非他命，被告亦未曾免費提供使用，如何得知被告交付他人之物係安非他命？況未能明確供述被告販賣安非他命之時間、地點、數量、價金及買主等交易重要事項，以供法院查證其證詞是否與事實相符，其證詞是否真實，即非無疑。另觀諸李宛諭證稱：「是甲○○拿安（安非他命）給別人的第二天，又到同一個地點去跟老芋仔及我講的那個女孩子拿錢，雖然甲○○沒有向我說他去拿安的錢，但我想就是」等語（原審八十九年一月三十一日訊問筆錄），益徵其供述被告有販賣安非他命之事僅為其主觀臆測之詞，難認與事實相符，亦不可採。至扣案之帳冊（如偵卷第十八頁），從外觀上看，只記載疑似日期、重量之內容，經原審細究結果，帳冊係被告以前電腦客戶購買電腦硬碟（ＨＤＤ）、顯示卡（ＶＧＡ）之明細表及日常開銷之記帳，一Ｋ就是一千元等語（見原審卷第五十九至六十四頁、第一四六至一四八頁）。則查扣之物證及證人之證詞既均不足以據為認定被告犯罪之證據，自不能僅以證人多次提及，卻無從查證之所謂被告交易之內容及對象（如姓名不詳年約二十多歲之女子、年約五、六十歲之男子或綽號「阿樂」之友人等），即可認定被告犯罪。至扣案包裝袋四十一個、電子秤一台、分裝工具一個，一般固為販賣毒品者所持有，但不能因此推認凡持有該物者，必然販賣毒品，況本件缺乏被告販賣安非他命之時間、地點、數量、價金、買主、及營利若干等交易重要事項，更不宜推認被告持有該物，即必然販賣毒品。此外，復查無其他積極證據足證被告確有販賣安非他命之犯行，原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知。經核原判決認事、用法均無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官郭文東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭