臺灣高等法院103年度上訴字第1696號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1696號

上訴人

即被告

陳書毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第91號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第2197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳書毅前因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1608號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第163號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第260號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經原審法院以90年度毒聲字第26號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第305號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經原審法院以90年度毒聲字第921號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年8月9日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，刑責部分，經原審法院以90年度簡字第556號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定。復因持有第一級毒品案件，經原審法院以89年度訴緝字第50號判決處有期徒刑7月，並經本院以90年度上訴字第2888號判決駁回上訴確定；又因轉讓第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以89年度訴字第1452號判決處有期徒刑1年2月，並經本院以90年度上訴字第1922號判決駁回上訴確定；另因公共危險案件，經原審法院以90年度交訴字第41號判決處有期徒刑8月確定，上開4案嗣經本院以91年度聲更字第37號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，於93年3月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於93年11月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度士簡字第533號判決處有期徒刑6月確定，於94年10月25日易科罰金執行完畢。又因ꆼ竊盜案件，經原審法院以95年度易字第1053號判決處有期徒刑8月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第439號裁定減為有期徒刑4月確定；再因ꆼ竊盜案件，經板橋地院以95年度易字第2141號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣經板橋地院以96年度聲減字第6646號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑4月確定；復因ꆼ施用第一級毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第107號判決處有期徒刑1年6月確定，另因ꆼ竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度易字第816號判決處有期徒刑9月確定，嗣經臺北地院以97年度聲減字第140號裁定減刑，並與ꆼ案部分合併定應執行有期徒刑8月確定，與ꆼ、ꆼ案部分接續執行，於98年9月16日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，於102年11月24日下午2時許，在新北市三重區正義南路之天台百貨公司之廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午3時30分許，行經臺北市士林區中正路與環河北路口，尚未為警發現前，為警盤查時，主動交出第一級毒品海洛因1包（包裝袋除外，驗餘淨重0.2509公克），並供出施用第一級毒品海洛因之犯行，願受裁判，並由警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本件所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據上訴人即被告陳書毅對於上揭犯罪事實業於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（參見偵查卷第12頁、第63頁、原審卷第65頁、第67頁背面、本院卷第39頁）；被告為警採集之尿液檢體經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司於102年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：076171號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：076171號）各1份附卷可稽（參見偵查卷第102頁、第104頁）；又本件扣案之第一級毒品海洛因1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出海洛因成分，有該中心102年12月17日航藥鑑字第00000000號鑑定書1份附卷可佐（參見偵查卷第109頁），足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。

（二）被告上訴意旨認檢察官及原審未適用替代療法等措施，顯有違背法令，請求給予被告治療機會云云，惟按，毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院、地方法院少年法庭認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第24條固定有明文。然所謂戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，惟是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，係屬檢察官判斷衡酌之職權，非法院所得審酌；本件檢察官經斟酌被告之個案情形，認以向法院追訴，而不為被告緩起訴處分及到指定醫療醫院為替代療法之處分，乃屬檢察官適法職權之行使，法院尚無自由斟酌以其他方式替代之權，本案業經檢察官提起公訴，法院即應依法審理判決，無從變更為戒癮治療之處遇。

（三）另按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100年度台上字第636號裁判要旨參照）。經查，被告固曾於102年8月15日起，自行至台北市立聯合醫院陽明院區接受美沙冬治療，有被告於原審所提台北市立聯合醫院陽明院區103年3月13日診斷證明書可稽（見原審卷第46頁），惟本件係被告於102年8月15日請求治療後之102年11月24日，再度施用第一級毒品海洛因，經警查獲，與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，自無該條項之適用，被告所提上開台北市立聯合醫院陽明院區之診斷證明書，自無從援引為有利於被告之認定。

（四）本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，再經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於首開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪經送觀察、勒戒、強制戒治及追訴及處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

四、核被告陳書毅所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有如上述事實欄一所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於犯罪後，在其前開施用第一級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動向執勤員警自首犯罪並接受裁判等情，業據證人即臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊警員施性旭於原審具結後證述無訛（參見原審卷第50頁背面至第51頁），並有被告之警詢筆錄1份附卷可佐（參見偵查卷第12頁），應認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

五、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪（最高法院96年度台上字第7448號裁判要旨）。經查，被告前於96年間因施用第一級毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第107號判決處有期徒刑1年6月確定，惟上開案件，係因被告自95年10月18日起至96年4月26日止每隔2、3天施用一次第一級毒品犯行，論以集合犯一罪，而科處有期徒刑1年6月，有電腦查詢列印上開判決可稽，而本件所認被告僅有一次施用毒品犯行，原審僅依被告前案紀錄論處被告有期徒刑1年5月，顯有過重，有違比例原則，被告據此部分提起上訴，認有理由，爰由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決罪刑確定，仍不知悛悔，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後已知坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、高職肄業之智識程度、現從事物流之工作，月薪新臺幣3萬元，尚須扶養母親之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之米白色粉末1包（包裝袋除外，驗餘淨重0.2509公克），既屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；至扣案盛裝前開海洛因所用之包裝袋1個，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，係被告所有供本件施用第一級毒品犯罪所使用之工具，業據被告於原審審理中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告所有供本件施用第一級毒品犯罪所使用之注射針筒並未扣案，被告於原審審理中復供稱已經丟棄（見原審卷第68頁），衡情應已滅失，為免將來執行困難，故不另宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。