臺灣高等法院九十年度上訴字第三八О七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三八О七號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

選 任

辯護人

鍾耀盛 律師

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院八十九年度訴

字第一三三四號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地

方法院檢察署八十八年度偵字第二五二二０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾於民國八十二年、八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑四月、六月確定，於八十五年經定應執行刑有期徒刑八月，甫於八十五年四月二十六日以易科罰金執行完畢。乙○○於八十八年十一月十七日未經許可，在不詳地點取得具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支及制式口徑９ｍｍ子彈二顆而非法持有之（其中壹顆彈底標記為ＷＩＮ ９ｍｍ ＬＵＧＥＲ、壹顆為Ｗ. Ｒ.Ａ ９ｍｍ；另外二顆子彈則係玩具子彈改造而成，無法擊發，不具殺傷力）。其後於八十八年十一月十七日下午六時許，乙○○未經許可，在其台北縣樹林市○○路十七號住處附近之浮洲橋陸橋下，將上開具殺傷力之改造手槍一支及子彈二顆持交予其友丙○○，而丙○○亦未經許可，竟予收受並將之置放於其所駕駛車號Ｋ四－七七五二號自用小客車內，而非法持有之，嗣丙○○於同日下午六時三十分許，駕駛該車至台北縣樹林市○○街○段十六巷二十四號前為警查獲，並當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支及子彈二顆，經丙○○供述該槍彈係乙○○所交付而循線查獲乙○○非法持有槍彈上情。

二、案經台北縣警察局海山分局移送（丙○○部分）及台灣板橋地方法院檢察署檢察官檢舉（乙○○部分）偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有於右揭時地交付一牛皮紙袋予被告丙○○之事實，惟矢口否認知悉牛皮紙袋內係裝有槍彈而涉有非法持有槍彈之犯行，辯稱：牛皮紙袋是八十八年十一月十七日當天上午九時郭秋輝交給我，在我家樓下，他說寄放在我這邊，我不知道裡面是槍，因為他用牛皮紙袋裝起來。到晚上我下班之後，郭秋輝打電話給我，叫我把東西拿出來說有人會來拿，我就拿到丙○○的車上；郭秋輝拿一包東西給我時，簡明正也有在場看到，他坐在摩托車上面；那是用牛皮紙袋對折，我只覺得蠻重，袋子口沒有封，有開口，但我都沒有問郭秋輝是什麼東西，也沒有打開看，後來在當天下午五點多，郭秋輝打電話叫我將該牛皮紙袋帶到浮洲橋下，說會有人來找我，結果就碰到丙○○，我就將牛皮紙袋交給他等語。而訊據上訴人即被告丙○○供承有於右揭時地自被告乙○○收受一牛皮紙袋，嗣於右開時地經警查獲其所持有內裝有右述手槍一把及子彈四顆（其中二顆無殺傷力）之該牛皮紙袋之事實，惟矢口否認有何非法槍彈之犯行，辯稱該槍彈係八十八年十一月十七日下午五時三十分許，郭秋輝打電話要我到樹林千歲街浮洲橋下載他。我到達約定地後，沒有遇到郭秋輝，只遇到乙○○。在還沒到目的地的路上，郭秋輝打電話給我說乙○○已經在目的地等我，等我到目的地，乙○○上車就把一包牛皮紙袋放在我車內右前座的座位下。乙○○在車內叫我打電話給郭秋輝，郭秋輝要我到保安路一段十六巷的「阿毛（吳震信）」住處，郭秋輝說他在那兒要我過去找他，我並不知道牛皮紙袋內有何物，更不知其內有槍，乙○○也沒有告訴我牛皮紙袋內裝何物，我到保安街下車時拿該牛皮紙袋，就知道那裡面是槍彈云云。

二、查被告乙○○、丙○○固均辯稱該內裝槍彈之牛皮紙袋係郭秋輝所交付持有云云，惟此為證人郭秋輝所堅決否認，證人郭秋輝於偵查中及原審法院審理時到庭證稱：因為伊欠他人錢，所以向丙○○借了大約五萬元，丙○○被查獲當天，伊用行動電話0000000000號多次打給丙○○，是要還他錢，伊跟他約在浮洲橋附近的陸橋下，時間是晚上，但丙○○並沒有出現，伊等了超過一個小時後就離開，伊沒有還他錢就走了，伊在等丙○○時遇到乙○○，離開前交代乙○○，如果遇到丙○○叫他去樹林夜市找伊，伊跟簡明正去找過林啟新，但不會特地去找乙○○，伊沒有交給乙○○一個牛皮紙袋，也沒有打電話給乙○○，請乙○○把一牛皮紙袋送給丙○○等語（見偵查卷第八七頁正面、原審第三六頁、第二０一頁、第二０二頁）。至被告乙○○雖另以當時郭秋輝係與簡明正一起前來，將一牛皮紙袋交給伊，說暫寄放在伊這邊等語為辯，然證人簡明正於原審法院審理時到庭證稱：伊只有一次與郭秋輝去找過乙○○的弟弟林啟新，不會去找乙○○，未看見郭秋輝交給乙○○，因林啟新欠伊一、二千元，去找林啟新時沒有遇到乙○○，伊與郭秋輝沒有交一包東西給任何人，也沒有拿手槍給他們，伊不會去找乙○○，只會去找林啟新，因為林啟新會跟伊一起去撞球，伊去林啟新家找他好幾次，但跟郭秋輝去找林啟新就只那麼一次，伊不記得是八十九年三月二十日當兵前或當兵後的事云云（見原審卷第一八一頁至第一八三頁），依此證人郭秋輝、簡明正二人所述，被告乙○○與證人郭秋輝、簡明正雖互相認識，但並非時相往來，非屬熟識朋友，證人郭秋輝與簡明正至被告乙○○住處係為找被告乙○○之弟林啟新，並非被告乙○○，被告乙○○於本院調查時亦供稱與郭秋輝不常往來云云，則衡情，證人郭秋輝與簡明正要託付東西亦應係找與之較常往來之林啟新而非被告乙○○。且本件扣案之物為改造手槍與子彈，為司法、警察機關嚴厲查緝之違禁物，持有者為免遭查獲多隱密行之，非有相當交情及信任者，豈有隨意交付一般朋友之理，證人郭秋輝與被告乙○○既僅互相認識，並無特殊交情，則證人郭秋輝豈有甘冒恐遭被告乙○○報警查緝，而交付上開槍、彈之理。況被告乙○○於警訊及偵查中均矢口否認在樹林市○○街碰到丙○○時有交付任何東西予丙○○，其供稱：沒有拿牛皮紙袋給丙○○，郭秋輝也沒有拿牛皮紙袋給伊云云（見偵查卷第九八頁背面、第一０四頁背面），倘若證人郭秋輝確曾交付一牛皮紙袋予被告乙○○，嗣並委請被告乙○○轉交給被告丙○○，而被告乙○○不知該牛皮紙袋內裝放何物，則其又何須否認曾交付被告丙○○上開裝有槍彈之牛皮紙袋，是被告乙○○顯知悉交付被告丙○○之牛皮紙袋內裝放著上揭手槍及子彈，致有所隱瞞，又倘若上開槍、彈係證人郭秋輝交付被告乙○○，則其既知悉牛皮紙袋內所裝者為改造手槍及子彈，其為警訊問時，為解免刑責，應係直接供出交付上開裝有槍、彈之牛皮紙袋者乃證人郭秋輝，而非否認證人郭秋輝曾拿牛皮紙袋給伊或伊曾交付被告丙○○上開裝有槍彈之牛皮紙袋，且查證人郭秋輝若係非法持有上揭手槍及子彈，則就其不法犯行必多所掩飾，又豈有任其非法持有之槍彈如此在外流通之理，另證人即查獲警員吳青熹於原審法院審理時到庭證稱：同事接到有關毒品方面的線報，在郭秋輝租房子的地方，進去後查到郭秋輝，但沒有查到其他的違禁品，雖然沒有違禁物，但有打火機及吸食毒品的跡象，我們就問他是否能提供其他的線索，他說有朋友會來找他，身上有帶東西，我們就去樓下等他，等了大概十分鐘左右就到了，到時那個人手上拿著手提包，我們叫他（指丙○○）把手提包打開，手提包裡有安非他命，後來又看他肚子鼓鼓的，我們問他說裡面有什麼，他不敢拿出來，我們要他把手舉起來，就在他身上查到槍枝及子彈。我們查獲郭秋輝之後，郭秋輝沒有對外聯絡，沒有離開過等語（見原審卷第八五頁、第八六頁），證人郭秋輝既於八十八年十一月十七日下午遇警查緝，則其如何能於當日即將上開槍、彈交付被告乙○○，並預知當日將遇警查緝，且在為警查緝前事先聯絡被告丙○○至樹林浮洲橋下千歲街找被告乙○○之理，且證人郭秋輝經送測謊，其於答稱扣案之槍、彈非其所有，亦未交付予被告乙○○，復未託被告乙○○轉交予被告丙○○時，經測試皆無情緒波動之反應，應未說謊，而被告乙○○經送測謊，其於答稱扣案之槍彈係郭秋輝交付，並係郭秋輝託其轉交被告丙○○時，經測試則皆呈情緒波動之反應，應係說謊，此有法務部調查局八十九年六月三日（八九）陸三字第八九０三六六八一號鑑定通知書一紙在卷可參，是被告乙○○所辯該內裝上揭槍、彈之牛皮紙袋係郭秋輝所交付予其保管，暨被告丙○○所辯係郭秋輝電請其前往樹林千歲街浮洲橋下，而由被告乙○○交付該牛皮紙袋等語，要非事實，而屬卸責之詞，不足採信。而參酌被告乙○○於接受測謊時，其答稱扣案槍、彈非其所有時，呈情緒波動反應，應係說謊，此有上開鑑定通知書附卷可參，是被告乙○○顯非因受他人之託而持有上揭槍彈，被告乙○○所辯其不知上開紙袋內藏放槍彈乙節，自非可採，且衡諸常情，槍枝來源取得不易，價格昂貴，非法持有槍、彈，政府查緝甚嚴，被告乙○○應無在未事先告知被告丙○○上開紙袋內係裝有槍、彈之情況下，即將上開紙袋交付予被告丙○○，否則上開槍彈若因故遺失或遭竊，被告乙○○豈非損失慘重？更何況，若被告丙○○赫然發現紙袋內藏有槍彈，因而報警處理，被告乙○○更將因而有受刑罰制裁之虞，且被告丙○○遇警查緝時，即將上開槍、彈藏於其衣服內，益證被告丙○○明知被告乙○○所交付者乃上開改造手槍及子彈，是被告丙○○辯稱不知該牛皮紙袋內裝放槍彈云云，亦非可採。而查上開扣案之改造手槍一支係仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；子彈四顆係制式口徑９ｍｍ子彈二顆，其中一顆彈底標記為ＷＩＮ ９ｍｍ ＬＵＧＥＲ、一顆為Ｗ. Ｒ. Ａ ９ｍｍ，認均具殺傷力；另外二顆子彈則係玩具子彈改造而成，無法擊發，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十二日刑鑑字第一二二一０九號鑑驗通知書一紙在卷可參，事證明確，被告二人犯行，均足堪認定。

三、查被告乙○○、丙○○未經許可分別持有右揭具有殺傷力之改造手槍一把及制式口徑９ｍｍ子彈二顆，核渠等就此所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，公訴人認被告乙○○、丙○○二人就此所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十條規定所稱之模型槍，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起步信號、亦可供以嚇退野獸，或射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質槍枝，而同條例第十一條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝而言（內政部警政署刑事警察局八十五年一月十五日八五刑鑑字第七八０一九號函參照）。而本案扣案之改造手槍一支，依上開內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，認係仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，自屬於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，而非同條例第十條規定之「改造模型槍」，是公訴人認被告乙○○、丙○○就此係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十二條第四項之罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更。被告乙○○、丙○○各以一行為同時持有上開改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，均屬想像競合犯，而均應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至被告二人同時持有子彈二顆，因該子彈二顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項規定所禁止持有之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪，而查被告丙○○有上揭事實欄所載前科判決及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告丙○○為警查獲後，經警於該牛皮紙袋內起出上揭手槍及子彈，則被告丙○○於此時顥即已知其所持有之該牛皮紙袋內係裝放上開槍彈，況查被告丙○○於前揭時地自被告乙○○收受該牛皮紙袋時並即已知其內係裝放槍彈，已如前述，而查被告丙○○於偵審中一再供述該裝放上揭槍彈之牛皮紙袋係被告乙○○所交付，嗣被告丙○○於本院審理時並供承伊下車拿起該牛皮紙袋時就知道裡面是槍彈云云，是被告丙○○於偵審時自白非法持有上揭槍彈，而其並供述該槍彈係由被告乙○○所交付，因而經檢察官追訴被告乙○○非法持有上開槍彈之犯行，並因該槍彈之查獲，使免於危害社會治安，被告丙○○就此所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定相符，應依法減輕其刑，並依法先加重後減輕之。原審就被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○於偵審中自白非法持有本件槍彈，並供述該槍彈之來源，且因而查獲被告乙○○非法持有該槍彈之犯行，原審就此未詳加審酌認定，並依法減輕其刑，尚有未洽。另依刑法第二條第二項規定，保安處分適用裁判時之法律，而查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固原規定，犯（該條例）第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，惟此項規定，槍砲彈藥刀械管制條例於九十年十一月十四日修正公布時，業已將該條例第十九條予以刪除，並自九十年十一月十六日生效施行，原審於為本件判決時，未及適用修正後該條例之規定，而仍依該條例第十九條第一項之規定，以資論斷被告究應否宣告強制工作之保安處分，亦有未洽。是被告二人上訴意旨均否認有非法持有具有殺傷力手槍及子彈之犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告二人之素行，犯罪之動機、目的、手段、所持有槍彈之時間及數量，因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，至扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及制式口徑９ｍｍ子彈二顆（其中一顆彈底標記為ＷＩＮ ９ｍｍ ＬＵＧＥＲ、一顆為Ｗ. Ｒ. Ａ ９ｍｍ）均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另不具殺傷力之改造子彈二顆，並非違禁物，爰不予宣告沒收。

四、公訴意旨另以被告乙○○於八十八年十一月十七日下午，未經許可，在其台北縣樹林市○○路十七號之住處附近，將其無故持有之改造模型槍一支及子彈二顆轉讓予友人丙○○，因認被告乙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第二項之未經許可轉讓改造模型槍罪嫌及同條例第十二條第二項之未經許可轉讓子彈罪嫌云云。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。查被告乙○○固有於前揭時地將內裝有右開改造手槍一把（該手槍並非屬槍砲彈藥刀械管制條例第十條所規定之模型槍，已如前述）及子彈二顆之牛皮紙袋交付予被告丙○○之事實，惟被告乙○○矢口否認有轉讓該槍彈予被告丙○○之犯行，而查本件手槍及子彈固足認係屬被告乙○○所有，然查被告乙○○於警訊及偵審時始終未據供述其係基於轉讓系爭槍彈之所有權而將之交付予被告丙○○，而依被告丙○○於警訊及偵審時之供述，被告丙○○亦非基於取得本件槍彈之所有權而自被告乙○○受讓該槍彈，依卷內證據資料所示，被告乙○○僅係基於對該槍彈之支配持有以之轉由被告丙○○支配持有而為交付系爭槍彈，彼等並非基於轉讓系爭槍彈而為交付，公訴意旨亦未提出究何認定被告乙○○係轉讓本件槍彈予被告丙○○之憑據，尚難因被告乙○○將其所有之本件槍彈交付予被告丙○○，即遽認被告乙○○係將該槍彈轉讓予被告丙○○，被告乙○○所辯並無轉讓槍彈犯行云云，應堪採信，被告乙○○此部分犯行尚屬不能證明，原審未詳加調查，遽予論罪科刑，自有未洽，被告乙○○執以上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○此部分予以撤銷，改判被告乙○○被訴此部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。