臺灣高等法院九十一年度上易字第三一九九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第三一九九號

上訴人

即被告

乙○○ 男二十

右上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度易字第一一五七號，

中華民國九十一年十月十八日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣台北地方法院檢

察署九十年度偵字第一八三六一號，原審簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，改依通常

程序審理）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾基於概括之犯意，於民國（下同）八十四年十月初起，至八十五年七月十日止，連續多次非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣台北地方法院於八十五年八月九日以八十五年度訴字第五八八號判處有期徒刑五月確定；其又因於八十五年三月間，觸犯轉讓禁藥罪及販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院於八十六年五月十三日以八十五年度上訴字第五七二九號分別判處有期徒刑六月、五年二月，並經最高法院於八十六年八月二十八日以八十六年度台上字第五一四七號駁回其所提起之上訴確定在案。其另於八十五年十月二十日觸犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，經台灣台北地方法院於八十六年四月二十四日以八十六年度易字第三五五號判處有期徒刑六月，並於同年六月十一日確定在案。其中最高法院八十六年度台上字第五一四七號及台灣台北地方法院八十六年度易字第三五五號所經判決確定之上揭三罪，嗣經於八十六年十月十四日，由本院以八十六年度聲字第一三八八號定應執行之刑為有期徒刑五年八月。（當時執行檢察官就被告所犯台灣台北地方法院八十五年度訴字第五八八號部份，漏未一併聲請本院定應執行之刑）。被告嗣又違反電信法罪，經台灣台北地方法院於八十六年四月十五日以八十六年度訴字第五八六號判處有期徒刑二月，並確定在案。其另又犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院於八十六年十月十五日，以八十六年度易字第六０九二號判處有期徒刑七月，並確定在案。嗣經台灣台北地方法院於八十六年十一月二十八日，以八十六年度聲字第一五四九號更定其應執行之刑為有期徒刑六年一月。其於八十六年九月三十日經通緝到案入監執行，而於八十九年十二月三十日假釋出獄，並經台灣桃園地方法院於八十九年十二月八日八十九年度聲字第三二三０號裁定假釋中付保護管束，竟仍不知悔改。復與另一不詳姓名之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意，先由乙○○於九十年五月二日晚上，在臺北縣板橋市向林勳賢經營之車行承租車牌號碼七Ｋ─二一○二號自小客車一輛，旋於同日晚上九時十五分許，與該不詳姓名之成年男子駕駛該自小客車，至臺北市○○區○○路一段松山高中旁，由該不詳姓名之成年男子坐在該自小客車上把風，乙○○則持其所有客觀上可為兇器之鐵製扳手一支，破壞甲○○所有停放於路邊之Ｐ六─一一四二號自小客車門鎖，侵入該車著手竊取該汽車之座椅，適甲○○返回該地準備開車離去，乙○○見狀即奪門逃出而未遂，乙○○於逃逸時曾回頭以三字經辱罵甲○○（公然侮辱部份未經告訴及起訴），乃經甲○○清楚記下容貌，而該不詳姓名之成年男子見乙○○事跡敗漏，遂下車佯裝欲幫忙追逐竊賊，旋即一同逃逸。甲○○見停放該地之七Ｋ─二一○二號自小客車引擎未經熄火，亦未經上鎖，而該不詳姓名之成年男子亦不見返回，認為可疑，乃報警處理，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，台灣台北地方法院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認右揭竊盜犯行，並辯稱：「車子不是其租的，是其朋友『譚哲榮』（同音）和另綽號『臭迪』之人去租的，是他們兩人去偷東西，當時被發現他們有和其說出該情，其只是後來前去車行簽字作保而已」云云。

二、經查：右揭犯罪事實業據被害人甲○○於警訊時及原審審理中均指陳歷歷，並當庭指證被告確為當日行竊未遂之人無訛（參見原審卷第五十頁、第五十二頁），又渠於警訊中更明白指陳案發時，當被告迅速逃離現場時，曾回頭以三字經對其辱罵，渠因此清晰看到被告之容貌，在現場之車牌號碼七Ｋ─二一○二號自小客車內，有一不詳姓名之成年男子忽然下車佯裝欲追逐竊賊後便未再返回現場，而該自小客車則未熄火，亦未上鎖遺留在現場，顯見該不詳姓名之成年男子應係在現場把風之共犯無疑等語（參見偵查卷第七頁反面至第八頁反面）；又該自小客車係於案發前由被告立據承租，此並據證人林勳賢於警訊時及原審審理中證述屬實，並當庭指證被告確為當日向其承租該自小客車之人，復有汽車出借約定書、本票影本附卷可稽，該租車約定書及本票上有被告之署押可稽。被告先在偵查中辯稱該自小客車係「李文松」承租，嗣在原審審理中又改稱為「譚哲榮」所承租，所辯顯係飾卸之詞，不足採信。另查被告於本院審理時初始僅承認卷附租車時所出具之保證本票上「乙○○」之署押係其所為無誤，但矢口否認卷附租車約定書上「乙○○」之署押係其所為，經本院以肉眼比對該二件文書上「乙○○」之署押之筆跡相同，質之被告，被告方翻供坦承租車約定書上「乙○○」之署押亦係其所為屬實。被告雖辯稱其並無前去租車，僅於事發後前去車行簽字云云。然查，租車約定書及保證本票，理應於租車當時簽署完成，斷無於事後補具之理。且查，被告辯稱是車子其朋友『譚哲榮』（同音）和另綽號『臭迪』之人去租的云云，但查於租車約定書及保證本票上簽名作保，就法律上而言，所應承擔之責任非同小可，除非交情匪淺之朋友，被告焉可能輕易為之，遑論依照被告所稱其係於是否方前去車行簽名作保，但被告竟無法提供『譚哲榮』和『臭迪』之真實姓名及年籍資料供法院查證，顯與常情有違。另查被告確為當時前去租車之人一節，業經車行老闆即證人林勳賢明確指認在案，且卷附租車約定書明確記載被告為租車之人，並非如被告所稱其僅係保證人而已。綜上，被告上揭所辯，即非足採。即此，被告聲請傳訊證人徐毓璟亦無必要。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

三、按刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年臺上字第五二五三號著有判例可參。查被告以其所有之鐵製扳手一支，長約三十公分一節，業經被害人甲○○於原審審理時指述在卷（參見原審卷第五十一頁），其持之作為行竊工具，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，依照上開說明，自屬兇器。被告於著手行竊後，於得手前即經被害人發覺而未能得逞，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。檢察官認被告所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，容有未洽，起訴法條應予變更。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。被告與該名不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於八十四年十月初起，至八十五年七月十日止，連續多次非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣台北地方法院於八十五年八月九日以八十五年度訴字第五八八號判處有期徒刑五月確定；其又因於八十五年三月間，觸犯轉讓禁藥罪及販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院於八十六年五月十三日以八十五年度上訴字第五七二九號分別判處有期徒刑六月、五年二月，並經最高法院於八十六年八月二十八日以八十六年度台上字第五一四七號駁回其所提起之上訴確定在案。其另於八十五年十月二十日觸犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，經台灣台北地方法院於八十六年四月二十四日以八十六年度易字第三五五號判處有期徒刑六月，並於同年六月十一日確定在案。其中最高法院八十六年度台上字第五一四七號及台灣台北地方法院八十六年度易字第三五五號所經判決確定之上揭三罪，嗣經於八十六年十月十四日，由本院以八十六年度聲字第一三八八號定應執行之刑為有期徒刑五年八月。（當時執行檢察官就被告所犯台灣台北地方法院八十五年度訴字第五八八號部份，漏未一併聲請本院定應執行之刑）。被告嗣又違反電信法罪，經台灣台北地方法院於八十六年四月十五日以八十六年度訴字第五八六號判處有期徒刑二月，並確定在案。其另又犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院於八十六年十月十五日，以八十六年度易字第六０九二號判處有期徒刑七月，並確定在案。嗣經台灣台北地方法院於八十六年十一月二十八日，以八十六年度聲字第一五四九號更定其應執行之刑為有期徒刑六年一月。其於八十六年九月三十日經通緝到案入監執行，而於八十九年十二月三十日假釋出獄等情，有卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表足憑。按「被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。」（最高法院七十六年度台非字第一二八號判決參照）茲查被告基於概括之犯意，於八十四年十月初起，至八十五年七月十日止，連續多次非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣台北地方法院於八十五年八月九日以八十五年度訴字第五八八號判處有期徒刑五月確定部份，因與最高法院八十六年度台上字第五一四七號、台灣台北地方法院八十六年度易字第三五五號判決部份符合刑法第五十條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，於法自應由檢察官另行聲請法院更定其刑。即此，因被告所犯應一併定應執行刑之其他部分猶在假釋期間，尚未執行完畢。依照前揭說明以觀，被告所犯之本案，即不生累犯應加重其刑之問題。

四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查，被告所犯本案之罪，不符合累犯之要件，原審未予詳查，誤論以累犯，於法即有違誤。次查，原審於主文諭知被告應成立共同攜帶凶器竊盜未遂罪，但於理由欄及論結欄，竟未正確引用刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款，卻誤載為同法三百二十一條第一項第三款，亦有未洽。綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，即應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾有多次犯罪前科，猶一再犯案，足見品行觀念已經極端偏差，竟為圖一己之私利，侵害他人財產法益及社會秩序，所生危害雖然不大，但其犯罪後毫無羞愧悔悟之意，猶飾詞強辯，觀之原審開庭筆錄內容，俱見其傲慢乖僻之辯詞，於本院審理時更漫稱法院自由心證浮濫等語，態度頑劣囂張等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所有實施犯罪所用之鐵製扳手一支，因未扣案，且時隔已久，殆已滅失而不復存在，爰不併予宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條

一、犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

③攜帶兇器而犯之者。

二、前項之未遂犯罰之。