臺灣高等法院九十一年度上易字第三六八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第三六八號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○冒名葉

被告

戊○○

被告

丙○○

右　一　人

選任辯護人　邱鎮北

被　　　告　丁○○

選任辯護人　歐東洋

右上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第一○五一號，中華民

國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度

偵字第八三八○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國八十八年十一月三日，經設於新竹縣芎林鄉○○村○○路一０九巷六弄二四號永慶土木包工業（下稱永慶包工業）負責人己○○之同意，以永慶包工業之名義與新竹區漁會簽訂「海山漁港航道石塊清除工程」合約，約定由永慶包工業將位於新竹市○○○○○道上之石塊清除，全部工程應於八十九年一月十日前完工，且永慶包工業應將所清除之石塊移置於新竹漁港新生地內指定地點堆放，丙○○為永慶包工業上開工程之實際負責人，並依上開契約係以清除上址航道內之石塊而將之運送至指定地點堆放為業，為從事清除、運送石塊業務之人，旋即雇請戊○○、甲○○、乙○○（另案偵辦中）等人，由戊○○在新竹市○○○路八二公里處之海山漁港航道內駕駛挖土機挖取砂石，乙○○、甲○○則分別駕駛ＭＷ─七三一號、ＦＸ─六二七號營業曳引車將砂石載運至指定地點，嗣於八十八年十一月二十八日晚上九時五十分許，在新竹市海山漁港上址內，丙○○明知所挖取之砂石為國家所有，應運送至新竹漁港新生地內指定之地點堆放，但因該指定之堆置地點將於晚上十時關門，詎不思將前揭車上之海砂放回原處或等待指定堆置地點開門後再運送，竟意圖為自己不法之所有，將該等海砂侵占入己，並贈與不知情之丁○○，經丁○○同意後，丙○○旋即指示不知情之乙○○、甲○○分別駕駛前揭營業曳引車，先至新竹縣湖口工業區○○道與丁○○會合後，始在丁○○之帶領下，將前揭營業曳引車上之海砂運送至不知情之陳澤仁（已由檢察官為不起訴處分確定）所租用位於新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地傾倒，合計海砂為三十七立方公尺（乙○○車上所載之海砂為十八立方公尺，甲○○車上所載之海砂為十九立方公尺）。嗣於同年日晚上十一時許，為警在新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地處查獲已傾倒完畢車上海砂之甲○○，及正在傾倒海砂之乙○○，始循線查知上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、被告丙○○雖未於本院審理中到庭，惟其於本院調查中已坦承右揭時、地有通知砂石車駕駛將砂石送給丁○○，惟矢口否認有竊盜或侵占犯行，辯稱：伊有以永慶包工業之名義與新竹區漁會簽訂「海山漁港航道石塊清除工程」合約，依合約挖取海砂之行為並非竊盜，而所挖取之海砂依合約及新竹區漁會總幹事之證述，均指廢棄物，非他人之物，當無侵占之可言云云。經查：

㈠被告丙○○於右揭時、地以永慶包工業之名義與新竹區漁會簽訂「海山漁港航道石塊清除工程」合約，清除新竹市○○○○○道上之石塊清除，並約定丙○○應將所清除之石塊移置於新竹漁港新生地內指定地點堆放，施工地點確係合約範圍內，且該合約業經新竹市政府備查等情，業為被告丙○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理中供承不諱，核與證人即新竹區漁會總幹事吳錦明於偵查中證述相符（參見偵查卷第一二○頁），且經新竹市警察局第三分局朝山派出所警員於八十八年十二月三十日會同吳錦明勘驗現場無誤，並有會勘紀錄、照片六幀、新竹市新竹區漁會工程合約書一份、新竹市政府八十八年十一月十七日（八八）府建漁字第七六八三○號函影本一份及九十一年四月二十三日永慶包工業己○○出具之證明書一紙附卷（參見偵查卷第九五至一○一頁、第一二五頁、本院卷第一○三頁）可參，應認屬實。

㈡而八十八年十一月二十八日晚上九時五十分許，在新竹市海山漁港上址內，被告丙○○因指定堆置地點將於晚上十時關門，竟將二台營業曳引車所載運之海砂贈與不知情之丁○○，且指示不知情之乙○○、甲○○分別駕駛前揭砂石車，由丁○○之帶領，將前揭營業曳引車上之海砂運送至不知情之陳澤仁所租用位於新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地傾倒，合計海砂為三十七立方公尺（乙○○車上所載之海砂為十八立方公尺，甲○○車上所載之海砂為十九立方公尺）。嗣於同年日晚上十一時許，為警在新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地處查獲已傾倒完畢車上海砂之甲○○，及正在傾倒海砂之乙○○之事實，業為同案被告乙○○、甲○○、丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理中供明在卷，復為被告丙○○所是認，且有現場圖一紙、送貨單五張、照片二十一幀等附卷（參見偵查卷第十七至十八頁、第二三至二八頁、第八二頁、第八四頁）可參，亦堪認定。

㈢按刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，係以擅自處分自己持有他人所有物或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，最高法院十九年上字第一０五二號判例參照。查被告丙○○依新竹市政府核備之合約清除前揭新竹市○○○○○道上之砂石，於雇工挖取、堆置前揭砂石時，所持有挖取之海砂，係屬國家所有之物，並非廢棄物，且新竹區漁會對於國有海岸之砂石並無管理處分權，並不因證人即漁會總幹事吳錦明於原審調查中證稱為廢棄物而改變該所挖取之砂石仍屬國有之性質，當甚明確。被告丙○○竟將該所挖取之海砂擅自處分贈與丁○○，揆諸前揭說明，其顯有易持有而為所有之意思，而有侵占之犯行，至為灼然。則被告丙○○所辯沒有侵占之意圖云云，自係卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告丙○○以永慶包工業之名義與新竹區漁會簽訂「海山漁港航道石塊清除工程」合約，其依約係以清除上址航道內之石塊而將之運送至指定地點堆放為業，為從事清除、運送石塊業務之人，其將持有中之前揭海砂予以處分而侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴人認被告成立竊盜罪，顯有誤會，本院在基本社會事實相同之情形下，得就此部分起訴之犯罪事實，變更公訴人所引用之法條。又被告僱請不知情之乙○○、甲○○等人運送上開海砂而侵占之，為間接正犯。

三、原審認被告丙○○罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審未審認公訴人起訴被告丙○○自八十八年十一月五日及十三日起竊取海砂並不構成犯罪，容有未洽，如後所述；且原審未認定被告丙○○所侵占之海砂究為何人所有，亦有未合。檢察官以：被告等人涉嫌「竊取」國有海砂之犯行，係因渠等不法犯意興起及聯絡之時，海砂尚未遭被告等人挖取、搬運，而仍置於海山漁港航道內之國有土地上，故斯時海砂並非在被告等人之「持有」狀態下，被告丙○○係施工前臨時起意盜取尚非其所持有之國有海砂後，始夥同被告汪登驁、戊○○、丁○○等人「著手」進行挖取、搬運、混合海砂之竊盜行為，並加以販賣，是本件絕非被告等人在搬運國有海砂之「持有」過程中，始變更犯意將「持有」轉為「所有」之意圖。原判決僅因被告丙○○握有「海山漁港航道石塊清除工程」之合約，即認被告係犯侵占所持有之他人物品，而未慮及被告等主觀犯意之起點、及行為著手之時點，尚值商榷等語為由提起上訴，惟本院認定被告丙○○侵占之犯罪時間係在八十八年十一月二十八日晚上九時五十分許，係上開「海山漁港航道石塊清除工程」合約有效進行期間，所挖取之海砂應為被告丙○○「持有」狀態中，自有刑法業務侵占罪之適用，從而，檢察官之上訴並無理由，惟原審既有如上可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○之素行、犯罪之動機、目的及犯罪手段、所生損害、犯罪所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定。末查被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失虞，致罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，用勵自新。

四、公訴意旨另略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，分別自八十八年十一月五日及十三日起，由被告丙○○雇用知情之挖土機司機戊○○，負責挖取位於新竹市○○○路八二公里旁、海山漁港航道內之國有海砂，並由丁○○雇用知情之營業曳引車司機甲○○、乙○○，分別駕駛ＦＸ─六二七、ＭＷ─七三一號營業曳引車前往上開地點承載戊○○所挖取之海砂，甲○○、乙○○再依丙○○之指示，將所盜探之海砂載至新竹縣湖口工業區○○道前與丁○○會合後，由丁○○負責接應、帶路，運往不知情之陳澤仁所租用位於新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地傾倒，因認被告丙○○涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。訊之被告丙○○堅決否認有上開竊盜犯行，經查：同案被告甲○○於警訊中供稱：伊於八十八年十一月十三日受僱於邱姓男子載運砂石，並乙○○指示伊載運等語（參見偵查卷第三頁反面），同案被告乙○○則於警訊中供稱：伊於八十八年十一月十三日受僱於丙○○載運二次海砂，第一次是八十八年十一月十三日以午一時許，丙○○指示將海砂傾倒於新竹南寮西濱公路七十五公里處一間砂石廠，第二次即為八十八年十一月二十八日查獲這一次等語（參見偵查卷第七頁）；而於檢察官偵查中，同案被告甲○○供稱：十一月十三日有一車石頭載到南寮漁港丙○○堆積石頭之場地，伊是受僱於乙○○之哥哥邱玉振等語；再於原審審理中同案被告乙○○及甲○○均改稱：伊二人只有查獲當天（即八十八年十一月二十八日）才去載海砂，之前沒有去那裡載過等語（參見原審卷第五八頁、第一七七頁），是同案被告乙○○及甲○○對於八十八年十一月十三日是否載運海山漁港之砂石置放於前開「海山漁港航道石塊清除工程」合約約定新竹漁港新生地以外之地點，前後供述不一，尚難遽為採信，且其他共同被告戊○○、丁○○均未有此部分之證述，又查無證據證明被告丙○○自八十八年十一月五日及十三日起至同年月二十七日止，有將上開工程所挖出之砂石擅自處分之事實，是公訴人所指被告丙○○自八十八年十一月五日及十三日起，至同年月二十七日止竊取上開砂石之犯行，自屬不能證明。惟公訴人認此部分與本件論罪科刑部分有連續犯之裁判一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○與被告丙○○共同意圖為自己不法之所有，分別自八十八年十一月五日及十三日起，由被告丙○○雇用知情之挖土機司機戊○○，負責挖取位於新竹市○○○路八二公里旁、海山漁港航道內之國有海砂，並由丁○○雇用知情之營業曳引車司機甲○○、乙○○，分別駕駛ＦＸ─六二七、ＭＷ─七三一號營業曳引車前往上開地點承載戊○○所挖取之海砂，甲○○、乙○○再依丙○○之指示，將所盜探之海砂載至新竹縣湖口工業區○○道前與丁○○會合後，由丁○○負責接應、帶路，運往不知情之陳澤仁所租用位於新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地傾倒，因認被告甲○○、戊○○、丁○○涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等語。

二、檢察官上訴意旨略以：被告丙○○、戊○○、汪登驁、乙○○等人從事清運航道石塊之工作，始於八十八年十一月初，迄八十八年十一月二十八日渠等遭警方查獲盜取海砂販賣之時，已相距將近一個月，則先前被告等人之作業方式，係將所挖取之海砂依約載運至新竹漁港新生地內之指定地點堆放，惟查獲當日卻反載運至新竹縣湖口工業區○○道與丁○○會合後，運往新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地傾倒，顯與渠等通常處理海砂之模式、及放置之地點不符，若謂被告等係不知情或並無犯意之聯絡，孰人能信？是被告等人早已通謀並計畫好海砂之挖取、載運、混拌、銷贓等行為分工方式。又被告戊○○、汪登驁、乙○○等人自承被告丙○○曾提示工程合約予渠等過目，此亦為被告丙○○所不否認，參以渠等均係受雇於被告丙○○一情，顯然渠等對於將海砂運至私人處所、而非指定堆放地之竊盜行為，知悉甚詳，難謂係不知情或未分擔竊盜之構成要件行為！再者，系爭盜取海砂之犯罪事實，業由被告汪登驁、乙○○、戊○○等三人於警、偵訊時供述屬實；而被告丁○○亦於本署初次偵訊時供稱：傾倒在新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地之海砂，是丙○○給伊的，且當天丙○○打電話跟伊聯絡載運海砂之事，伊是要將海砂用來和黃砂混在一起再使用等語，以上均有警、偵訊筆錄附卷可稽；又依卷附照片觀之，海砂之色澤較黑，一般人以肉眼即可與黃砂區別，被告丁○○既負責接應載運海砂之曳引車至新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地堆放，豈有不知被告丙○○所交付者為「黑色」海砂之理？據上，被告丁○○之辯解係卸責之詞，而不可驟然採信。渠等係先將所挖取之海砂載運至他處，再與黃砂混和後出售圖利，顯見確有竊取國有海砂牟利之不法意圖，否則被告等人何以不遵守合約之規定放置海砂，反將海砂載運至其他處所？等語。

三、訊據被告甲○○、戊○○、丁○○等人均堅決否認有何公訴人所指之竊盜犯行，被告甲○○辯稱：伊係受僱於人運送砂石，並不知情等語，被告戊○○辯稱：伊是幫人家做工的，雇主叫伊做什麼伊就做什麼，且丙○○有說是合法的等語，被告丁○○則辯稱：伊不知道工程的內容，當天時丙○○說他的卡車已經太晚了，砂石載過去給伊好不好，伊才說好等語。經查：

㈠被告丙○○於右揭時地以永慶工業之名義與新竹區漁會簽訂「海山漁港航道石塊清除工程」合約，清除新竹市○○○○○道上之石塊清除，並約定應將所清除之石塊移置於新竹漁港新生地內指定地點堆放，而被告丙○○雇土清除之位置均在前揭約定之範圍內等情，均已如前述，則受僱於被告丙○○之被告甲○○、戊○○雖分別有運送及挖取海砂之行為，及受被告丙○○贈與之被告丁○○雖有收受上開海砂之行為，惟其等是否知悉被告丙○○有權處分上開所挖取之海砂？而認定其等是否有共同竊盜或侵占之犯意聯絡及行為分擔，自應以積極證據證明之。

㈡被告丙○○於本院調查中供稱：「（你有無把合約書給丁○○看過？）我有留一本合約書在挖土機上，所以戊○○應該知道這個合約。因為合約由他保管。」等語（參見本院卷第六二頁），又稱：「（本件乙○○和甲○○駕駛的砂石是你叫他們送到丁○○所指定的地點？）那天他們打電話給我說他們沒地方倒，我才主動跟丁○○聯絡。然後由我決定給丁○○。他們砂石已經載在車上，我叫他們跟丁○○走。」等語（參見本院卷第六六頁），然被告戊○○於本院調查中供稱：伊有看過合約，伊知道砂石應放在新生地等語，且稱：「（甲○○他們把那兩台車的沙送到丁○○指定的地點，你知道嗎？）不知道。」等語（參見本院卷第六四頁），參之被告戊○○僅為海岸現場負責挖海砂之挖土機工人，並不負責載運海砂之事，而被告丙○○單獨指示乙○○和甲○○將海砂運給丁○○，尚非其所知，是其辯稱不知情等語，應堪採信，尚難認被告戊○○與被告丙○○指示載運海砂至新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地堆放之行為，有何犯意聯絡或行為分擔，自甚明確。

㈢又被告丙○○於本院調查中供稱：「（有無提示合約給砂石車的司機看？）我有影印一份在砂石車上。」、「（有無主動把合約提示給司機看？）應該是沒有。」等語（參見本院卷第六六頁），且依上所述決定載運海砂至新竹縣湖口鄉○○路三九之一號工地堆放之人為被告丙○○，則被告甲○○既係受雇於丙○○擔任運送海砂，所辯不知工程契約之內容，而無竊盜或侵占之故意等語，尚非無據，而堪採信。

㈣再依前述，被告丙○○係將一本合約書在挖土機上，由戊○○保管，並未提示予被告丁○○觀看，且其之所以決定贈與海砂予被告丁○○之原因，被告丙○○於本院調查中供稱：「（本件乙○○和甲○○駕駛的砂石是你叫他們送到丁○○所指定的地點？）那天他們打電話給我說他們沒地方倒，我才主動跟丁○○聯絡。然後由我決定給丁○○。他們砂石已經載在車上，我叫他們跟丁○○走。」等語（參見本院卷第六六頁），足認丁○○所辯：伊不知道工程的內容，當天時丙○○說他的卡車已經太晚了，砂石載過去給伊好不好，伊才說好等語，尚堪採信。實難單憑被告丁○○收受上開海砂，即遽而推論其與被告丙○○有竊盜或侵占之犯意聯絡，當甚明確。

㈤此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、戊○○、丁○○涉有竊盜或侵占之犯行，自屬不能證明其等犯罪。原審以被告甲○○、戊○○、丁○○犯罪不能證明而均為無罪之諭知，認事用法並無違誤及不當，檢察官仍執前詞為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告丙○○於九十一年四月二十九日於本院親自收受九十一年五月二十三日之審理期日傳票，此有送達回證一紙在卷可憑，顯已合法傳喚，惟其於九十一年五月二十二日始具狀陳明尚在國外不克到庭，又未具確實無法到庭之證據，尚難採信其無法到庭係具有正當之理由，應認其無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項：對業務上所持有有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。