臺灣高等法院九十一年度上訴字第一六五二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一六五二號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三三號，中華民國九

十一年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第

四一七八號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定；復因違反藥事法，經同法院判處有期徒刑七月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑一年。詎其又因違反麻醉藥品管理條例，經同法院判處有期徒刑七月確定，兩者接續執行，於民國八十五年七月十日假釋出監。惟其於假釋期間內，復因違反麻醉藥品管理條例，再經同法院判處有期徒刑九月確定，前案假釋因而撤銷，殘刑九月五日一併執行，而於八十七年十二月二十三日執行完畢。

二、乙○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於九十年五月二十二日，身藏連同刀柄長約二十公分、寬約五點五公分，客觀上足以危害他人身體、生命安全之不明刀械（兇器）一把（樣式像菜刀，未扣案），於同日晚間十時二十分許，在基隆市○○路上加油站對面，攔搭丙○○所駕駛之Ｂ五—九三五號營業小客車，指示丙○○前往台北縣淡水鎮，迨至同晚十一時許，丙○○依指示駛至淡水鎮頂田寮十九之三號前之偏僻路段時，乙○○取出預藏之該把刀械，右手持以抵住丙○○之前頸部，左手摸尋丙○○之身體，喝令丙○○交出身上財物，以此強暴方式，至使不能抗拒，而取丙○○所有之現金新台幣（下同）約九千元及摩托羅拉ＣＤ九二八型之行動電話一支（行動電話號碼：0000000000號、序號：000000000000000號）。乙○○於得手後，喝令丙○○下車，以便其繼續搜取丙○○身上之財物，惟因適有車輛經過，乙○○始行放棄搜身，並於同晚十一時二十分許，駕駛該車離開，行至淡水鎮○○○路一四七號旁棄置後逃逸，並因疏忽將其統一發票四紙遺留車上；丙○○報警後，經警於同年五月二十三日中午十二時許，在前述棄車地點查獲該計程車，並追查該行動電話序號之使用紀錄，進而查悉上情，丙○○並於本院訊問時提出其中三紙統一發票扣案。

三、案經被害人丙○○訴由台北市政府警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上述犯罪事實已據告訴人於偵查、原審及本院調查中指訴明確。告訴人於警訊及偵、審中並指認被告強盜財物不移。

（二）被告供承曾於九十年五月二十三日凌晨二時許駕駛過Ｂ五－九三五號營業小客車，並於駕駛座旁邊座椅下拾得一支摩托羅拉ＣＤ九二八型行動電話，而以自己所申請之0000000000號門號插卡使用該行動電話等事實（見原審卷三十六頁、本院九十一年七月十二日訊問筆錄）；於本院調查中並供稱告訴人向本院提出之統一發票三紙係被告駕駛該車時所遺落（見本院九十一年七月十二日訊問筆錄）。

（三）車籍作業系統－查詢認可資料、Ｂ五－九三五號號營業小客車之行車執照影本、集泰交通有限公司與告訴人所簽立之營業小客車租賃合約書影本及告訴人所出具之台北縣警察局贓物認領保管單（見偵查卷第六十二至六十四頁）﹕由上述資料可知Ｂ五－九三五號號營業小客車係集泰交通有限公司所有出租與告訴人，案發後，上開小客車經由告訴人認領保管。

（四）台灣大哥大股份有限公司九十年十一月八日90法警10125號函﹕上載告訴人所遺失序號為000000000000000號之行動電話曾由0000000000號行動電話使用（見偵查卷第六十六頁）。

（五）遺落於Ｂ五－九三五號營業小客車上之統一發票三張（附入本院卷，另一張未經告訴人提出，未附卷）。被告自承係其本人駕駛後離開時所遺留。經查對其消費地點均在基隆市，其中二張且在該樂利三街六八號一樓，亦即被告住處附近，應認確係被告所遺留。

二、對於被告辯解之判斷：

（一）被告否認曾於上開時、地因意圖為自己不法所有，於搭乘告訴人所駕駛之Ｂ五－九三五號營業小客車後，以所持刀械要脅告訴人交出所有現金約九千元及前開行動電話，辯稱：上開車輛係其在案發當天前往淡水附近釣魚時，在紅毛城附近看到的，因為車子並未上鎖，所以就開了車子到處亂繞，行動電話是當時在駕駛座座椅旁邊撿到的，而且其左手殘廢根本不能動，如何能對告訴人搜身、行搶，況且告訴人指稱強盜之人操台語口音、身高約一六六公分云云，與被告之習慣及身材均不相符云云。

（二）經查，告訴人於警訊、偵查中對於強盜之人外型已為大致相符之指訴，除指稱該強盜之男子年約二十五歲，操台語，蓄短髮，略捲，上衣著淺色長袖襯衫，深色長褲，身材粗壯等語外（見偵查卷第五十頁反面、第四十頁反面），並有指認照片二張在卷可稽（附警訊卷），迨至偵查中，檢察官安排陳家強、陳家輝（以上二人原經被告指為使用告訴人行動電話之人）及被告三人供告訴人指認後，告訴人當面指認強盜者即係被告無訛（見偵查卷第四十三頁，此係案發後告訴人之第一次當面指認）。又被告係六十五年十一月七日出生，行為時約二十五歲，已經本院查明在卷；被告蓄短髮，略捲之事實，亦經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄（見本院九十一年七月十二日訊問筆錄），與告訴人指訴之加害人之年齡、外觀相符。此外，本案繫屬本院後，被告為求脫罪，先後二日，多次以電話與告訴人聯繫，電話中被告即以流利之台語與告訴人對談，此亦有告訴人提出為被告所不否認之錄音帶，經本院當庭播放並製有勘驗筆錄在卷（見本院九十一年八月十六日訊問筆錄後附之勘驗紀錄）。此不僅可認被告於本院初訊時所辯不諳台語云云，為不可採，更可認告訴人關於此部分之指述無訛。次查，被告身高一百八十三公分（被告自承為一七九公分─見原審卷第六十頁），九十年八月十三日之體重為七十七公斤（見被告於九十年八月十三日入臺灣基隆戒治所接受強制戒治時之健康檢查表）。告訴人於警訊中雖曾描述被告身高約一六六公分，膚白（見偵卷第五七頁反面），與被告實際之身高有相當之差距。就此，告訴人於偵查中陳稱：「因為當初我在黑暗中，在夜晚，有車輛的燈光，而且．．．我從山路倒車時，可能燈光強照過來，讓我覺得他膚色白，距離現在有一段時間，不知是否有曬黑，當時不覺得他膚色黑」、「因為我們都坐在車上，只有到淡水後他要開我車，我們要換位置時，我們才有下車，那時他有稍微弓著身子，因為他刀子拿在手上，但當時有路過車輛，他怕被人發現，有彎著身子，所以才覺得他只有一六六左右，但我有跟他打照面，有看到他五官及他側面的臉型，能非常確定是他」等語（見偵查卷第一一四頁）。所為說明，與常情並不違背。又告訴人自晚上十時二十分搭載加害人以迄加害人離開，與加害人相處約一小時，多數時間，二人均坐在車內，依告訴人偵查中所述，被告於上車後不久，且即刻意移往左後座位─見偵卷第四一頁），在此情況下，實不易輕易判斷對方之身高。然本案強盜時間，約歷十五至二十分鐘（見偵卷第四二頁反面），告訴人與被告互有對話、照面，對於被告之外型、語音自能為明確之指認。再者，告訴人在深夜、郊外被持刀強盜，受驚嚇之情緒下，不能對於被告之膚色、身高一併為正確之描述，亦不違情，不得僅以告訴人指訴之些許誤差，即謂其指訴不實。另告訴人雖亦曾指稱被告側面耳下骨骼很明顯，下巴特徵也很明顯等情，而與本院勘驗結果有異，然此可能因被告身材胖瘦有關，尚不能據此作為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯其父母親分別為廣西人、原住民，所以不諳台語，告訴人前後指訴矛盾不可採信云云，委無足採。

（三）被告雖指其左手殘廢，不可能強盜云云，並提出診斷證明書為證。查被告左手腕因外傷完全截斷，於八十八年八月十二日至二十三日在長庚紀念醫院進行顯微手術接回，目前左手功能完全喪失（無法伸直或用力握），固有被告提出之長庚紀念醫院九十一年七月二十三日診斷證明書（甲種）一紙在卷。然查該證明書僅能證明被告左手手腕部分無法伸直或用力握，尚不能證明是否係左手上下手臂均完全不能動作，且經本院勘驗結果，被告之左手上臂、下臂可以自由彎動，亦可以左手拇指和食指夾住簽字筆及印戳（見本院九十一年七月十二日訊問筆錄），足見被告左手之功能，僅有部分缺損，並非無法行動。對照告訴人稱﹕「左手在我身上搜」、「叫我錢都拿出來」（見偵卷第四二頁正面）、「他摸我身上，錢都是他摸到，然後叫我拿出來」等語（見本院九十一年七月十二日筆錄第十頁），更可確認被告因左手功能缺損，不能迅速親自拿取，故令告訴人取出。況告訴人陳稱本案計程車係手排車，被告且自承其曾經駕駛該車四處亂繞，平日亦能騎乘機車到處釣魚等情（見本院同上筆錄第十、十一頁）。更可印證被告之左手功能，尚非完全毀敗，否則如何能一手握方向盤，一手控制排檔駕駛手排計程車四處亂繞及騎乘機車到處釣魚？被告所辯左手觸覺神經斷了，沒感覺云云，係圖免其罪責之詞，不足採信，本院認無再鑑定其左手行動能力之必要。

（四）再者，告訴人所指強盜之人搭車地點為麥金路，與被告住處樂利三街，同在基隆市安樂區，相距一公里餘，此為被告所是認（見本院同上筆錄第三頁），具有地緣關係；又告訴人所提出且為被告所不否認為其遺留於車上之統一發票三張（一張未據告訴人提出），亦分別在基隆市安樂區○○○街之ＯＫ便利商店及統一超商，同有地緣關係。其次，被告自承於二十三日上午凌晨二時許即於淡水紅毛城附近駕駛本案計程車（見本院同上筆錄第五頁）。亦即距告訴人被害時間，僅約三小時，對照本案行為時間時值深夜，地處偏僻之事實，足見被告使用計程車與本案強盜間，有緊密難分之關係。

（五）不僅如此，被告於本案繫屬本院後，曾在開庭前兩天內，數次以電話與告訴人聯繫、要約見面，電話中除以流利之台語與告訴人交談外，並一再央求告訴人在本院開庭時對於強盜之人究竟是否為其本人作模糊不清之指訴，請告訴人不要將本案之統一發票交予法院，但表示亦不敢奢求獲判無罪等語。有前揭錄音帶二捲及勘驗紀錄在卷，若被告確實未涉本案，其又何需多次急切要求，冀能脫免強盜刑責而自陷於不利之中？上開錄音帶係被告主動連擊告訴人時，經告訴人錄音，並非告訴人預先設計或安排，且本案事關攜械強盜，與治安及社會秩序緊密相關，應認得作為本案之證據，附此敘明。

（六）末按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。本案被告強盜之事實，不僅經告訴人指述明確，本院綜合被告住居地點與告訴人搭載加害人之地點相近，被告於本案事發後極短時間內即使用告訴人之計程車，除遺留所持有之統一發票於車上外，並使用告訴人之行動電話，但於獲案初始否認使用上開行動電話，並諉稱不諳台語及左手殘廢，另於事後向告訴人求情，冀能脫免本案罪責等間接事實，應認告訴人之指述無誤，被告可能為無罪之合理懷疑，足可被排除，被告所辯各節，顯不足採信，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）查被告行為後，懲治盜匪條例業經立法院於九十一年一月八日廢止，並將刑法第三百三十條修正，同年月三十日經總統公布施行，於二月一日生效。而原懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，新修正之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」。本案被告強盜行為，在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（指九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。依上說明，本院自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。是比較新舊法，自以修正後之刑法第三百三十條第一項有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，本院判決自應適用裁判時即新修正之刑法。

（二）被告雖否認涉前開攜帶刀械強盜犯行，然被告所涉犯行事證明確已如前述，而其所持未扣案之不明刀械一把，連同刀柄長約二十公分、寬約五點五公分，業據告訴人指訴明確（見原審卷第五十九頁），則該不明刀械客觀上自足以對他人生命、身體之安全構成威脅，而具有危險性，當屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱兇器之一種。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。公訴意旨認應依修正前刑法第三百三十條第一項規定處斷，尚有未洽，惟被告行為時應適用之懲治盜匪條例既經廢止，即無庸變更起訴法條，並經上述新舊法之比較後，應適用修正後之刑法第三百三十條第一項，附此敘明。

（三）又依據卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表之記載，被告有如事實欄一所載之犯罪科刑，並於八十七年十二月二十三日執行完畢，其於五年內再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

（四）爰審酌被告以往屢受刑罰矯治，仍未積極悔改，竟於深夜於偏僻地點以利刃架住告訴人頸部，危急告訴人之生命，所用手段及危害非輕，於犯罪後不知改過，不僅未能坦承犯行，反要求告訴人於訴訟進行中為不實之陳述，顯見其犯罪後態度不佳，又未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（五）前述不明刀械一把，雖係供被告犯罪所用之物，惟並未扣案，亦不知為何人所有，無從證明其現仍存在，爰不予宣告沒收。

四、撤銷原判決之理由：原審固以被告罪證明確，予以論罪科刑，惟仍有下列之理由應予撤銷。

（一）原審判決理由欄三認懲治盜匪條例早於三十四年四月二十六日失效，不待廢止，並逕比較修正前後之刑法第三百三十條之規定，而未斟酌懲治盜匪條例甫於九十一年一月三十日經總統公布廢止，自同年二月一日起廢止生效，並同時公布修正刑法第三百三十條，而應以行為時仍有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用，自有未洽。

（二）被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，然原判決既有如上不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、適用之法條：刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正後第三百三十條第一項、第四十七條。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。