臺灣高等法院九十一年度上訴字第一九二三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一九二三號

上訴人

即被告

甲○○ 男三十

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一

七九三號，中華民國九十一年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署九十年度偵字第八九九三號、一０九三九號、一二九二九號；移送原審法院併

辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一六七三八號、九十一年度偵字第

五０號、九十一年度偵字第七０號），關於有罪部分提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○（綽號「華哥」）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命）之概括犯意，㈠於民國八十九年十月十五日前約一週，在臺北市華中橋附近，向真實姓名不詳綽號「大雄」者之成年男子，以不詳之價格，販入如附表一編號一所示安非他命五包，於八十九年十月十五日二十三時三十分許，委其身邊不詳姓名已成年之小弟，將上開五包安非他命，送至臺北縣土城市○○路○段三十七號友人陳文智（由檢察官另案處理）住處，託由陳文智代為保管，甲○○並於電話中告訴陳文智稱：「這五包安非他命先寄放你這兒，明天我會打電話告訴你，誰要來買安非他命，你再拿給他好了。」等語。㈡復於九十年五月四（或五）日，在臺北市○○路路邊，為圖賣出，以新臺幣（下同）二十萬元之代價，向綽號「大雄」者販入安非他命約五百公克。嗣⑴於八十九年十月十六日十六時三十分許，在臺北縣土城市○○路○段三十七號，經警查獲陳文智，並扣得甲○○所委託寄放如附表一編號一所示之安非他命五包，經陳文智之供述，而查悉前情；⑵於九十年五月九日十六時許，經警先在臺北縣土城市○○路二百五十九巷十四號六樓查獲甲○○，並扣得其為供己施用而持有之第一級海洛因一包，復於同日十七時許，至臺北縣新店市○○路十一巷七十一號其居住處二樓，另扣得其為供己施用而持有之毒品海洛因二包（共計三包海洛因，甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，業經原審法院判決無罪確定），及其前所販入重約五百公克安非他命，用去部分後，尚未賣出如附表一編號二所示之安非他命十三包、及甲○○所有供販賣安非他命分裝所用之攪拌器一個、磅秤一個（及在同址三樓扣得後述二、⑴所示之槍、彈）。

二、甲○○明知衝鋒槍、手槍、獵槍（制式霰彈槍屬獵槍之一種）、可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經許可，不得寄藏，其於九十年三、四月某日，在臺北縣新店市○○路十一巷七十一號住處，明知真實姓名不詳年約三十多歲之綽號「鐵牛」者所委託保管之物品，係如附表二編號一至四所示之槍、彈（以釣魚袋包裹），竟基於寄藏上開槍、彈之犯意，允諾為「鐵牛」保管，而將之分別藏放於如附表二編號一至四所示之查獲地點。嗣甲○○於前述事實欄一、⑵所示臺北縣土城市○○路二百五十九巷十四號六樓為警查獲後，於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向前往查獲之內政部警政署刑事警察局警員蔡孟儒坦承其前開寄藏槍、彈之事，經警於⑴同日（九十年五月九日）十七時許，在臺北縣新店市○○路十一巷七十一號甲○○居住處三樓，扣得如附表二編號一所示之槍、彈；⑵九十年八月十五日十七時三十分許，經警帶同在臺北縣新店市○○路十一巷一０五號附近草叢，扣得如附表二編號二所示槍、彈；⑶九十年九月二十五日經警帶同在臺北縣土城市○○路四七０號旁萬古聖公廟金爐左側，扣得如附表二編號三所示之槍、彈；⑷九十年十月四日經警帶同在臺北縣土城市○○路○段三十五號後方竹林沙發下，扣得如附表二編號四所示之槍、彈。甲○○自首接受裁判，並報繳寄藏之前開全部槍、彈。甲○○並於臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二四六七號洪國豪涉嫌販賣毒品、持有槍枝一案偵查中，經檢察官同意適用證人保護法之規定，供述與該案案情有重要關係事項，因而使檢察官得以追訴該案被告洪國豪、張志堅等人販賣毒品及持有槍枝一案。

三、甲○○於九十年五月十日十八時五十分許，經內政部警政署刑事警察局員警解送臺灣板橋地方法院檢察署到案候訊時，因其遭該署執行提訊勤務之法警陳維皓制止在候訊室要求吸食香菸，心生不滿，明知法警陳維皓依據法令執行人犯候訊戒護之職務，乃依法執行職務之人員，竟基於妨害公務之犯意，當場以手抓住陳維皓之制服衣領，並出手毆打陳維皓之胸部，施以強暴，致陳維皓身穿之制服胸前部位被拉撕裂，並受有胸部疼痛之傷害（傷害、毀損部分，均未據被害人提出告訴）。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送原審法院併案審理。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○對於右揭事實欄一所示之犯行，承認其於右揭時、地，向綽號「大雄」者，二次販入扣案之安非他命之事實，惟否認有販賣安非他命之犯意，並辯稱：伊購買安非他命係供自己施用，並非要販賣，扣案之安非他命係伊自己施用剩下的云云。然查：

㈠警察人員於八十九年十月十六日十六時三十分許，在臺北縣土城市○○路○段三十七號陳文智住處，查獲白色結晶五包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，詳如附表一編號一所示，此有該局八十九年十月三十日刑鑑字第一六四七四三號鑑驗通知書影本一份在卷足參（見八十九年度偵字第二００一０號卷第四十二、四十三頁）。警察人員於如事實欄一、⑵所示時、地扣案之白色結晶十三包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，亦係安非他命，詳如附表一編號二所示，有該局九十年五月二十三日刑鑑字第六六二一三號鑑驗通知書影本一份在卷可憑（見九十年度偵字第一０九三九號卷第二十八頁）。再者，被告於警訊中供稱：「（事實欄一、⑴時地查獲扣案之）海洛因、安非他命等毒品是大約三、四天前，在臺北市○○路附近向一綽號叫「大雄」的人購買。海洛因約二十萬元，安非他命約二十萬元。（你所購入之二十萬元海洛因、二十萬元安非他命總重為多少？）海洛因重一百公克，安非他命重五百公克。警方查扣到的安非他命及海洛因是我施用剩下的，至於短少的部分我用完了。」云云（見九十年度偵字第八九九三號卷第七頁正面），其於原審亦供稱：「海洛因及毒品都是向大雄之人買的，在被查獲前的四、五天，在萬華萬大路的路邊向他買的，‧‧‧‧」（見原審九十年十一月十二日訊問筆錄）、「（寄放陳文智之五包安非他命）大約在寄放前一個禮拜，也是在臺北市華中橋向（大雄）買的，多少錢我已經忘記了。」等語（見原審九十一年一月二十一日訊問筆錄）。由此足見被告甲○○前開二次向綽號「大雄」者販入安非他命之數量甚多，此與一般僅供自己施用而購買之常情有違，被告所辯伊購買安非他命係供自己施用一節，已難遽予採信。

㈡陳文智於警訊中供稱：「查扣之安非他命五大包係綽號「華哥」之男子所寄放的，‧‧‧‧昨天（十五日）晚上於二十三時三十分左右，甲○○的一個小弟來土城市○○路○段三十七號敲我的門，他說這五包安非他命是甲○○要寄放在我這裡的，於是我和甲○○聯絡，電話中甲○○告訴我說『這五包安非他命寄放在你這兒，明天我會打電話告訴你誰要來買安非他命，你再拿給他就好了。』‧‧‧‧（你與甲○○有無仇恨或糾紛？他販賣安非他命之價格為何？）沒有，我有聽說甲○○所寄放之安非他命一大包（約三十七公克）賣新臺幣一萬五千元至一萬八千元，‧‧‧‧甲○○將安非他命寄放於我住處，他沒有給我錢，但告訴我只要想吸食安非他命，便可以直接從中分一些去吸食，‧‧‧‧」（見八十九年度偵字第二００一０號卷第六至八頁）；其於檢察官偵查中供稱：「（甲○○有無說何時向你取回安非他命？）沒有，他說他來拿之前會打電話，可是我都沒有接到電話，‧‧‧‧」云云（見同偵查卷第二十二頁背面）。由此可見，被告與陳文智二人，並無怨隙，被告除將上開安非他命五包（驗餘合計淨重一七四．四八公克）寄放陳文智住處，並囑陳文智「如果想吸食安非他命，便可以直接從中分一些去吸食」等語，亦見其等二人交情匪淺，互信基礎甚堅，陳文智前開關於『明天甲○○會打電話告訴伊誰要來買安非他命，你再拿給他就好』之供述，尚無任意設詞攀誣之理。被告於原審亦不否認其將第一次販入之五包安非他命寄放在其友人陳文智住處之事實，其於本院九十一年九月三日審判時供稱：「我沒有叫他（指陳文智）保管，只是他被抓時我不在那邊。」云云，自以陳文智所述較為可採。被告販入該等安非他命五包時，確有賣出安非他命之營利之意圖，否則被告自己保管持有即可，又何須販入安非他命後，未久（約一週），即將之寄放其友人陳文智處，並囑陳文智屆時交付安非他命予其所通知之買受人？

㈢被告既已有數量甚多之上開安非他命五包（驗餘合計淨重一七四．四八公克）寄放在友人陳文智處，其如欲自己施用安非他命，逕向陳文智取回施用即可，被告不思此途，反而又於如事實欄一、㈡所示時、地，另向綽號「大雄」者販入數量更多之安非他命（約五百公克，扣案時剩安非他命十三包，詳如附表二編號二所載），更足證被告係意圖販賣安非他命而販入甚明，被告所辯其欲供自己施用乙節，顯然不符常情，不足採信。此外，並有攪拌器一臺、磅秤一臺扣案可資佐證，被告雖辯稱：該攪拌器係平日生活所用，磅秤係房東留下的云云，惟查該攪拌器一臺、磅秤一臺，體積甚小，有照片在卷可參（見九十年度偵字第八九九三號卷第二十一頁），顯係被告作為較精細之物品之攪拌、秤重之用，另參以該攪拌器、磅秤係於事實欄一、⑵所示之臺北縣新店市○○路十一巷七十一號被告另一住處二樓，與前述第一級毒品海洛因二包、第二級毒品安非他命十三包一併扣得，（見九十年度偵字第八九九三號卷第十四、十五頁搜索扣押筆錄），足以認定該二物品係被告所有犯販賣毒品安非他命分裝預備之物，被告上開辯解，亦無可採。

㈣綜上所述，被告前開所辯，均不足採。事證明確，被告二次販賣安非他命之犯行，均堪認定。

二、關於右揭事實欄二所示被告寄藏槍彈之犯行，迭據被告於警訊、偵查、原審及本院審判時坦承不諱，並有如附表二所示槍、彈扣案可證，該等扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表二所示之槍、彈，均有殺傷力等情，分別有該局九十年五月二十五日刑鑑字第六五五七八號（附表二編號一部分）、九十年八月二十二日刑鑑字第七八０七五號（附表二編號二部分）、九十年十月四日刑鑑字第一九四一二一號（附表二編號三部分）、九十年十月九日刑鑑字第一九六七００號（附表二編號四部分）鑑驗通知書四份在卷足參。而其中扣案之制式霰彈槍一支屬獵槍之一種，亦有內政部警政署八十三年一月十八日警署保字第三七七號函影本附卷可資參照。此外，並有搜索扣押證明筆錄一份、扣押物品目錄表四張、照片二十一張在卷足參。本件事證明確，被告未經許可寄藏如附表二編號一至四所示槍、彈之犯行，洵堪認定。

三、關於右揭事實欄三所示被告所犯妨害公務犯行，業據被告於原審審理中坦承不諱，並經證人即法警陳維皓於警訊中指訴甚詳，另有報告書一份、照片二張在卷足憑。其上訴時翻異前供，否認有妨害公務犯行，辯稱：「沒有這個事實，我沒有打他（指陳維皓），我只是撥開他，應該沒有抓他的衣領，當時很混亂，我也不知道，就是他打我，我撥開他，拉他制服我不知道，應該是沒有才對」云云。係事後推推卸刑責之詞，顯不足採。事證明確，被告妨害公務之犯行，洵堪認定。因事實已明，被告聲請調閱錄影帶，本院認無必要，附此敘明。

四、被告前開所為，應依販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍、妨害公務三罪處斷：

㈠、被告如事實欄一所示基於意圖營利，因販賣而販入安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人雖認被告係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟被告販入第二級毒品之初，即具有營利之意圖，而非販入後始生販賣營利之意圖，足見本件已非單純意圖販賣而持有堪與比擬，起訴法條容有未洽，惟因其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。又其先後二次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品一罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有期徒刑部分並加重其刑。至被告因販入而持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行部分起訴（業經公訴人以八十九年度偵字第二００一０號移送併案審理），惟此部分與起訴部分之如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。

㈡、 被告甲○○如事實欄二所示受綽號「鐵牛」者委託代為保管如附表二編號一至四所示之槍、彈，其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏衝鋒槍、未經許可寄藏手槍、同條例第八條第四項之未經許可寄藏獵槍、同條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪（詳見附表二所犯法條罪名）。被告受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院七十四年台上字第三四００號判例）。被告同時寄藏前開槍、彈，觸犯上揭數罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而其中未經許可寄藏衝鋒槍及未經許可寄藏手槍，雖均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，惟均為獨立之犯罪，一行為同時持有衝鋒槍及手槍，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷（參照最高法院八十七年度台上字第三０六三號刑事判決意旨），爰從一重之未經許可，寄藏衝鋒槍罪處斷。公訴人雖未就被告寄藏如附表二編號二、三、四所示槍、彈犯行起訴（業經公訴人以九十一年度偵字第五０號、九十一年度偵字第七０號、九十年度偵字第一六七三八號移送併案審理），惟此部分與起訴部分即同時寄藏之如附表二編號一所示槍、彈犯行，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。

㈢、被告如事實欄三所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪。

㈣、被告於臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二四六七號洪國豪涉嫌販賣毒品、持有槍枝一案偵查中，供述與該案案情有重要關係事項，因而使檢察官得以追訴該案被告洪國豪、張志堅等人販賣毒品及持有槍枝犯嫌，此有該署九十年度偵字第一二四六七、一九三八五號起訴書一份（見原審卷第五四至五八頁）、被告九十年七月二十四日偵訊筆錄一份（見九十年度偵字第八九九三號卷第一０七、一０八頁）附卷可考，並經檢察官於本案起訴書載明對被告請依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，係經檢察官事先同意，則被告所犯前開㈠販賣第二級毒品罪、㈡未經許可寄藏衝鋒槍罪，均依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，就被告所犯販賣第二毒品部分，並先加重後減輕之。又被告於前述事實欄一、⑵所示時、地為警查獲前述毒品後，於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向前往查獲之內政部警政署刑事警察局警員蔡孟儒坦承其尚另藏有槍、彈，並由警察人員帶同於事實欄二、⑴、⑵、⑶、⑷所示時地，分別扣得附表二編號一至四號所示之槍、彈，此據被告所陳明，核與證人即查獲之警員蔡孟儒結證所述相符（見原審九十一年三月四日訊問筆錄），堪以認定。被告自首接受裁判，並報繳寄藏之前開全部槍、彈。被告所犯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分，符合同條例第十八條第一項規定，應依該規定，遞減輕其刑。

㈤、被告所犯上開販賣第二級毒品罪、未經許可寄藏衝鋒槍罪、妨害公務罪三罪間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不相同，應分別論罪併合處罰。

五、原審就被告所犯販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍、妨害公務據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決主文記載被告「連續販賣第二級毒品」，然據上論斷一欄未引用刑法第五十六條；又刑之加重、減輕之事由，於事實欄應予記載，以為刑之加重、減輕之依據。原判決就被告所犯販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍二罪，適用證人保護法第十四條第一項規定均予減輕其刑，惟於事實未就該一事實予以記載，均有未合。（二）扣案之制式霰彈槍一支屬獵槍之一種，有內政部警政署八十三年一月十八日警署保字第三七七號函影本在卷可資參照，被告未經許可，寄藏制式霰彈槍係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏獵槍罪。原判決認係犯同條例第七條第四項之罪，亦有未合。（三）原判決以被告所犯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分（因有想像競合犯之關係，從一重之未經許可，寄藏衝鋒槍罪處斷），符合自首之要件，依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。惟查就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥者，減輕或免除其刑，同條例第十八條第一項定有明文。此係特別規定且有利於被告，應優先於刑法第六十二條前段自首之規定而適用，原判決仍適用刑法第六十二條前段規定，尚有未洽。（四）被告所犯妨害公務一罪，其法定刑中之罰金刑，應依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高十倍，原判決未引用該規定，以為提高罰金法定刑之依據，亦有未合。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品、妨害公務，並指摘原判決關於未經許可寄藏衝鋒槍部分對其量刑過重，雖無理由。惟原判決關於販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍、妨害公務部分，既有上開可議之處，自仍無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍、妨害公務均予撤銷改判，失所附麗之定執行部分併撤銷之。爰審酌被告被告犯罪之素行不佳（有卷附本院被告全國前案紀錄表可稽）、犯罪動機、目的、手段，本案扣案被告販賣之安非他命毒品及未經許可寄藏之槍、彈數量均甚多，被告對於法警依法執行職務時，予以毆打，犯罪所生之危害，被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯連續販賣第二級毒品、未經許可寄藏衝鋒槍、妨害公務三罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表一所示之安非他命五包、安非他命十三包，均為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。扣案之攪拌器一個、磅秤一個，為被告所有供犯販賣第二級毒品罪預備之物，業如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。扣案如附表二編號一、⑴、⑶、⑸、⑺及編號二、⑴及編號三、⑴及編號四、⑴所示之槍枝，及如附表二編號一、⑷制式子彈肆顆、編號二、⑵霰彈伍顆、編號四、⑵制式子彈拾貳顆，均屬違禁物，皆依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。扣案如附表二編號

一、⑵子彈二顆、⑷所示子彈六顆其中之二顆、⑹所示子彈二顆，及附表編號二、⑵所示子彈八顆其中之三顆，及附表編號三、⑵所示子彈一顆，及附表二編號

四、⑵所示子彈十五顆其中之三顆，鑑驗時均已試射，不具備子彈之完整結構，不宣告沒收。另扣案之行動電話一支，亦無證據足證與被告前述販賣安非他命犯行有何直接關聯，不予宣告沒收。至槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。惟該條已於九十年十一月十四日修正公布時刪除，且本案被告所犯寄藏槍、彈之犯行，係其向警察人員自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，已如前述，足見被告已有悔意，尚無依刑法之規定宣告強制工作保安處分之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，證人保護法第十四條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第一百三十五條第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭