臺灣高等法院九十一年度上訴字第二О七О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二О七О號

上訴人

即被告

陳國賢

選任辯護人

王東山

　　　　　　　　王瀅雅

　　　　　　　　許文生

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第二四九

號，中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察

署九十一年度毒偵緝字第五四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、陳國賢於民國八十二年間曾違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等罪，分經法院判處有期徒刑六月、一年十月及三年二月，定應執行刑五年確定，於八十三年九月十六日入監執行，並於八十五年七月二十三日因縮短刑期假釋付保護管束出監（出監後另案執行感訓處分迄八十五年九月十二日止），假釋期滿執行完畢日期為八十八年八月二十九日。又因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院於八十七年十二月十四日以八十七年度訴字第二０三號諭知免刑確定。復不知悔改，於八十九年十月二十六日，持有第一級毒品海洛因一小瓶（毛重一．二公克），為警於八十九年十月二十六日二十二時許，在台北市○○區○○街○○○巷臨十八號之一（草寮）查獲，並扣得第一級毒品海洛因（毛重一．二公克，驗餘淨重○．○六公克）及注射針筒二支。

二、案經台北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告陳國賢固承認右揭犯罪事實，惟否認持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：海洛因只是殘渣云云。經查：

（一）扣案白粉經送法務部調查局鑑定，鑑定結果認送驗白粉含有第一級毒品海洛因成分，淨重○．○六公克，有該局八十九年十二月五日出具之（八九）陸（一）第00000000號鑑定通知書附卷可憑（見偵卷第三九頁）。被告雖曾因持有第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣士林地方法院以八十九年度訴字第四三八號判決，處有期徒刑一年，與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分定應執行有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣十萬元，嗣經本院以九十年上訴字第一五○三號判決，撤銷原判決，就持有第一級毒品部分改處有期徒刑八月，與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分定應執行有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣十萬元，惟該次查獲時間為八十八年九月七日，有臺灣士林地方法院八十九年度訴字第四三八號判決及臺灣高等法院被告全國前案記錄表各一份附卷可稽，間距本次查獲時間將近一年之久，復無任何證據足資證明本次查獲之海洛因為前次持有所剩餘之殘渣，被告空言否認，不足採信，本次與前次持有毒品犯行無涉。再被告雖曾八十六年及八十七年間施用第一級毒品為警查獲，嗣經台灣士林地方法院判處免刑，然此與本案相距時間更長達二年以上，自無從認本件扣案之海洛因為其施用所餘之殘渣。是本案應屬另一持有第一級毒品之犯行。

（二）被告否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，而被告為警查獲當日所採集之尿液先送台北市立療養院檢驗呈安非他命陰性反應、嗎啡陰性反應，有該院八十九年十月三十一日出具之煙毒尿液檢驗報告書一份在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署八十九年毒偵字第二五二四號卷第三十四頁），再送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，鑑驗結果為尿液中有煙毒反應（嗎啡），無甲基安非他命反應，有該中心八十九年十二月十三日（８９）綱得字第一六九六七號鑑驗通知書一份可憑（見臺灣士林地方法院檢察署八十九年毒偵字第二五二四號卷第六十一頁），復經本院送法務部調查局檢驗，檢驗結果為送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陰性反應（濃度４７ｎｇ／ｍｌ，低於閥值１００ｎｇ／ｍｌ），甲基安非他命陰性反應，有該局九十一年八月二十八日調科壹字第○九一○○五二八九七○號檢驗通知書一份附卷可稽，上開三份檢驗報告究應採信何者？查台北市立療養院之檢測方式係以螢光偏極免疫分析法及薄層層析法檢驗，其檢驗方法較為粗糙，無法完全過濾排除因服用合法藥物所呈現之嗎啡偽陽性反應，其設定之閾值門檻較高（螢光偏極免疫分析法閥值：安非他命５００ｎｇ／ｍｌ、嗎啡３００ｎｇ／ｍｌ，薄層層析法閥值：安非他命５００ｎｇ／ｍｌ、嗎啡１０００ｎｇ／ｍｌ），從而檢測結果之可信度較低，又憲兵司令部刑事鑑識中心係對尿液檢體係先以螢光偏極免疫分析法作初步篩驗，輔以液相萃取前處理法、固相萃取前處理法，再以氣相層析質譜分析法作進一步確認，其所設定之閾值門檻較低（安非他命閥值３００ｎｇ／ｍｌ，鴉片代謝閥值２００ｎｇ／ｍｌ），而法務部調查局先以螢光偏極免疫分析法篩檢，再以氣象層析質譜儀分析法確認，可排除為陽性反應，其所設定之閥值門檻較前二者更低（閥值：鴉片類毒品為１００ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命為２００ｎｇ／ｍｌ），較之台北市立療養院及憲兵司令部刑事鑑驗中心之鑑驗方式更為精確、可信。相較之下，自以法務部調查局之檢驗通知書可採，本件被告雖曾於警訊中自白施用第一級毒品之犯行（見臺灣士林地方法院檢察署八十九年毒偵字第二五二四號卷第五頁），惟依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，被告之自白，不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而與事實相符者，方可採為證據，然查被告之尿液檢驗結果，呈毒品陰性反應，已如前述，而被告持有前開毒品之犯行，亦僅能證明其有持有毒品之犯行，此外復查無其他認定被告有施用毒品犯行之積極證據，揆諸前開法條之規定，自不得僅以被告於警訊中之自白，遽以認定被告有施用第一級毒品犯行，而被告迭於偵查、原審及本院審理時否認其有施用毒品之犯行，其辯解尚非虛妄，應堪採信。

（三）綜上所述，本件被告應無施用第一級毒品海洛因之犯行，其係持有第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第十一條第一項持有第一級毒品罪，公訴意旨認應依毒品危害防治條例第十條第一項施用第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟就持有部分之基本事實相同，爰予變更起訴法條。查被告曾違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等罪，分經法院判處有期徒刑六月、一年十月及三年二月，定應執行刑五年確定，於八十八年八月二十九日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審未查，遽以被告警訊時之自白與憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書檢驗結果相符，認被告有施用第一級毒品之犯行，而為論罪科刑之判決，容有未洽，被告上訴否認施用毒品，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及犯後仍飾詞圖卸、不知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因驗餘淨重零點零陸公克，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收並銷燬。至注射針筒二支，被告稱係打胰島素之用，否認為供施用毒品之物，此外又無證據證明該針筒二支為被告供犯罪所用，故無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。