臺灣高等法院九十一年度上訴字第一七九八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一七九八號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

乙○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一六○號，中

華民國九十一年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年

度偵字第一六四二四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○、乙○○與楊文俊、黃仲偉及另二不詳姓名年籍之成年男子共六人，於民國（下同）九十年九月二十六日凌晨，一同至桃園縣桃園市○○○路○段一三○號「千禧ＫＴＶ」飲酒唱歌。謝旭忠於當日亦偕友人甲○○、丁○○三人同至該店飲酒唱歌，約於當日凌晨五時四十分許，謝旭忠與友人等三人先結完帳，站在該店門口與二名不詳姓名年籍之女子聊天。不久，丙○○、乙○○與楊文俊及友人亦消費完畢，走出大門，丙○○問該二名女子在哪家傳播公司任職，引起在旁之謝旭忠等人不悅，丙○○問：「現在是什麼情形。」，謝旭忠回問：「你們現在是怎樣。」，詎丙○○、乙○○等六人竟共同基於傷害之犯意聯絡，由當時站在一旁的乙○○先出拳毆打甲○○臉部，丙○○則出拳毆打謝旭忠頭部，另一不詳姓名年籍穿著白上衣黑長褲之成年男子亦上前出拳毆打謝旭忠，甲○○、丁○○二人見情況不對，立即上前阻止。乙○○、丙○○二人及黃仲偉、楊文俊等其他在場之人，見狀亦紛上前，六人分別出拳毆打謝旭忠等三人，致丁○○受有右眼下眼瞼瘀傷，甲○○及謝旭忠則尚未成傷。嗣乙○○及丙○○二人，在不斷毆打中，竟另萌生殺意，且基於犯意之聯絡，先由乙○○至其等所乘坐丙○○所有之車牌號碼八Ａ─四三六二號自用小客車上，拿取丙○○所有平日放在車內備用之鋁製球棒一支。乙○○至車上取來鋁棒後，立即先往謝旭忠之腹部左右之位置揮打，謝旭忠一路往ＫＴＶ大門之左側逃跑，謝旭忠在奔跑過程中跌趴在地面上，乙○○則持該支鋁棒朝地面方向，即朝謝旭忠之頭部揮打，謝旭忠為免再遭揮打，勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車頭，回到大門口，乙○○則繞過該部計程車車尾跑到大門口旁，再圍上謝旭忠，持該支鋁棒準備繼續揮打謝旭忠，此時，楊文俊則突上前來，亦萌共同之殺意，搶下鋁棒，並往甲○○之方向大步走去。楊文俊取來鋁棒後，該店服務員張美玲上前阻止，但遭楊文俊推開，楊文俊走至甲○○身旁，立即持該鋁棒不斷往甲○○之頭部用力揮打多次，甲○○低下頭來，用手護住其頭部，楊文俊仍未歇手，在楊文俊持棒揮打同時，丙○○持續以手毆打甲○○，其後改由丙○○持鋁棒往甲○○頭部揮打。約於五時四十五分許，一群人突然停手，謝旭忠脫下上衣，一群人均往ＫＴＶ大門右側移動，謝旭忠隨即倒地開始出現意識不清之現象，丁○○攙扶謝旭忠，與甲○○三人一同坐上計程車往行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救。甲○○因以手護頭，保護得宜，致頭部未受傷害，但其受有左手肘裂傷一公分長、左上臂瘀傷６×９公分、左肘瘀傷６×４．５公分，而倖免於難；謝旭忠因頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷，有生命之危險，在桃園醫院進行第一次手術後，即轉往新光吳火獅紀念醫院急診治療，經該醫院又施行多次手術後，病情始獲得控制，得於九十年十一月十三日轉至普通病房治療、觀察，嗣於同年十二月七日出院，改由門診追蹤及治療，前後住院期間二月餘。於九十年九月二十八日乙○○及丙○○於偵查機關知悉本件犯罪之行為人前，主動到警局表示為本案之行為人，自首而接受裁判，而查知前情。

二、案經甲○○、丁○○、謝旭忠之代行告訴人戊○○告訴及丙○○、乙○○之自首，由桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○及丙○○二人對右揭時、地，與告訴人甲○○、丁○○及被害人謝旭忠三人發生毆打之經過情形，除否認有以鋁棒揮打被害人謝旭忠頭部外，餘均坦承不諱，惟均辯稱：沒有殺人之犯意云云，被告乙○○另辯稱：可能是被害人謝旭忠要搶鋁棒，不小心打到他的頭部云云。惟查：

㈠右揭犯罪事實，傷害部分：業據被告二人坦承不諱，核與告訴人等所述之情節相符，並有桃園醫院所出具之診斷證明書一紙附卷可稽（參偵卷第二十四頁），被告等人此部分之自白與事實相符，可以採信，是其二人共同傷害告訴人等之犯行，可以認定。

㈡右揭犯罪事實，殺人部分：

⒈業據被告乙○○於警訊中供稱：「我除了徒手毆打他們外，並到八Ａ─四三六二號暗紅色雅歌自小客車駕駛座內拿出車上防身之鋁棒追打謝旭忠，並在謝某倒地後朝他頭部揮打壹棒。」等情不諱（參偵卷第六頁）。而告訴人甲○○於警訊時指稱：「．．．我們分別遭到多名男子圍毆，他們都是朝我的頭部毆打，後來丙○○便手持鋁棒朝我頭部攻擊，我便用手去擋。」、「對方都是互相交換持鋁棒毆打我們。」（參偵卷第十七頁）；告訴人丁○○於警訊時指稱：「謝旭忠頭部遭人打得血流滿面，我當時很緊張，只想著趕快將他送醫。」（參偵卷第二十一頁），於原審調查時指稱：「．．．後來，看到謝旭忠倒地，他們還繼續打，．．．。」等語（參原審法院九十一年二月六日訊問筆錄），核與證人即「千禧ＫＴＶ」店組長陳正勤於警訊時所證述：「．．．一名年約二十幾歲，身穿白色上衣的男子，就無故出手毆打被害人甲○○，另被害人謝旭忠見狀就過去為甲○○解圍，此時就有一群人持續毆打及持鋁棒毆打被害人等三人．．．即見謝旭忠倒在地上，我就叫另被害人甲○○將他帶回。」、「．．．我見該男子以雙手持鋁棒重擊被害人謝旭忠的左頭部一下，被害人倒在地上。」（參偵卷二十六頁）及證人即「千禧ＫＴＶ」店領班張美玲於警訊時證稱：甲○○已被打得趴在地上等語之情節相符。又參以現場錄影帶顯示：被害人謝旭忠在遭毆打之際，曾跌趴在地面上，起身後，往計程車旁逃跑，被告乙○○繼續追打，被害人謝旭忠突然從螢幕消失一、二秒，看見被告乙○○在計程車旁持鋁棒往地面方向用力揮打。另一方面，共犯楊文俊搶下鋁棒後，持棒往告訴人甲○○之頭部猛力揮打數次，甲○○用手護頭，不斷降低身體高度，其後被告丙○○接手繼續持棒毆打等情，業經原審法院勘驗現場錄影帶屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，因此，被告乙○○在被害人謝旭忠跌趴在地時，仍以鋁棒揮打其頭部，以及被告丙○○、共犯楊文俊分持鋁棒揮打甲○○之頭部等情堪以認定，被告二人辯稱未以鋁棒揮打謝旭忠或甲○○頭部一詞，為卸責之詞，不足採信。

⒉按「上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部責任。」、「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意參與者，亦無礙於共同正犯之成立。」，最高法院六十九年台上字第一九三一號及七十三年台上第一八八六號著有判例。而由右述衝突之過程觀之，被告二人及其他共犯初始係因與被害人謝旭忠發生口角，被告乙○○因不滿告訴人甲○○上前阻止，始與被告丙○○等人共同基於傷害之犯意，共同對告訴人等人進行徒手毆打之傷害行為，此時被告等人確實只有基於傷害之犯意為之。但在其等毆打過程中，被告乙○○突跑至車上拿取鋁質球棒，並與被告丙○○、共犯楊文俊分別輪流持用毆打被害人等人，顯見被告二人與共犯楊文俊對於後續之持捧揮打告訴人甲○○、被害人謝旭忠二人之行為，亦係基於殺人之犯意聯絡，行為之分擔所為。

⒊查鋁棒毆打他人頭部要害可能造成死亡之後果，自非僅以徒手毆打他人所可比擬，被告二人應當知之。被告乙○○在被害人謝旭忠倒臥在地時，仍舉棒往被害人謝旭忠頭部猛力揮打，造成被害人謝旭忠受有如事欄所載之嚴重傷害，此有桃園醫院之診斷證明書一紙及新光吳火獅紀念醫院之診斷證明書三紙（參原審法院卷第五十二至五十五頁），被害人當時確有生命之危險，復有桃園醫院九十一年三月六日桃醫醫秘字第○一三四四號函可稽（參原審卷第七十五頁）。至被告丙○○與共犯楊文俊二人輪流持捧毆打告訴人甲○○之頭部，則因告訴人護頭得宜而未生顱內出血等重大傷情，但以球棒揮擊他人頭部，均見被告等用力之猛。又被告二人以手毆打被害人，猶未滿足，竟改持鋁棒直接毆打告訴人甲○○及被害人謝旭忠，尤其在被害人謝旭忠已倒趴在地時，仍未歇手，而仍雙手持棒猛力揮打人身較脆弱之頭部要害，另在告訴人甲○○以手護頭時，仍執意往其頭部猛揮，足可認定被告二人於被告乙○○至車上拿取鋁棒後，並輪流持之毆打被害人頭部時，已變易其等之犯意為故意殺人，是被告二人辯稱渠等並無殺人之犯意，顯為卸責之詞，不足採信。

⒋至於原審辯護人為被告二人辯稱並無殺人犯意乙節，經查：被害人謝旭忠回到ＫＴＶ大門時，被告乙○○仍追圍至被害人身旁，共犯楊文俊再乘隙取走鋁棒，業經原審勘驗錄影帶無誤，是被告乙○○未繼續持鋁棒毆打被害人謝旭忠，係因手中已無鋁棒，尚難以其未繼續毆打即認被告自願停止毆打而作為其有利之認定。又被害人謝旭忠脫下上衣，走到ＫＴＶ大門左側（此時錄影帶已未拍到），被告等人亦追至該處，當時被害人謝旭忠血流滿面倒臥地上，業據告訴人丁○○指明在案，約三十秒左右，被告等人即迅速離開該處，分別搭車離去。由此推知，被告等人應是見事態嚴重，所以加速逃離現場，亦難以被告等人未再繼續動手，而為被告等人有利之認定。

㈢綜合上述，本件被告二人因與被害人謝旭忠發生口角，先共同基於傷害之犯意，徒手毆打被害人三人。於毆打過程中，變更其等之犯意為殺人，而分持鋁棒毆打被害人謝旭忠及甲○○頭部，欲致二人於死，因被害人甲○○當時以手護頭得宜，未嚴重受傷；被害人謝旭忠則因急救及醫療技術之進步，而得以挽回一命，二人因而倖免於難，被告二人之上開犯行，事證明確，洵堪認定。

二、核被告二人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂之罪及第二百七十七條第一項之傷害罪。被告二人就傷害部分與楊文俊、黃仲偉及另二不詳姓名年籍之成年男子間，互有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯；就殺人未遂部分，則與楊文俊間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告等一殺人行為同時殺害被害人謝旭忠、甲○○二人未遂，侵害數法益，乃同種之想像競合犯，為裁判上一罪，應從一重處斷。又被告等先起意傷害，嗣始變易其等之犯意為殺人，是被告所犯上開二罪，犯意各別，罪質互異，應分論併罰（最高法院二十三年上字第二七八三號判例參照）。被告二人已實施殺人之行為，但未生死亡之結果，其等犯行尚屬未遂階段，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告二人於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動至桃園縣警察局桃園分局自首，並進而接受裁判，業據證人即該分局偵查員吳韋諸於偵查中作證屬實，已合於自首之要件，應依同法第六十二條遞減輕其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告等所犯傷害罪與殺人未遂罪，其共犯關係各有不同，原判決未予分開說明；㈡又告訴人雖稱事發當時遭被告等「十餘人」毆打，然目擊證人陳正勤於偵訊時證稱：「．．．那時約有四、五個人在打架，旁邊約有十人在圍觀．．」（見偵卷第九十一頁）；被告二人均稱當時共有六人，被告乙○○於原審亦辯稱當時有很多人可能是過去幫忙拉的，不是圍毆等語（見原審卷第四十四頁），原判決認被告與不詳姓名年籍之成年男子共約有「十餘人」於事發當時在場毆打被害人等，容有未洽；㈢被告乙○○與丙○○為共同正犯，但論罪法條卻漏引刑法第二十八條條文，亦有可議。被告二人上訴意旨仍執陳詞飾卸犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人僅因細故，即起意傷害殺人，且造成被害人謝旭忠腦部嚴重受創，又迄未賠償被害人分文，並考量自首及所犯未遂等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至於未扣案之鋁棒，雖為供犯本罪所用之物，且為被告丙○○所有，但被告二人均供稱已丟棄於垃圾桶滅失，以及扣案之短上衣、七分褲、長上衣、長褲雖為被告二人所有，但非為供犯罪所用或所得之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第二百七十七條第一項、第二十六條前段、第六十二條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。