臺灣高等法院九十一年度上訴字第三七四四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三七四四號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

黃勝文律師

選任辯護人

李進成律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許晏賓律師

　　　　　　　　黃啟邊律師

右上訴人等因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院，九十一年度訴字第一三一三號，中

華民國九十一年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一

年度偵字第五六九四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾因犯竊盜、贓物、藥事法、傷害、麻醉藥品管理條例、偽造文書等罪，經臺灣桃園地方法院定其應執行刑為有期徒刑三年八月確定，於八十九年四月三十日在監執行完畢，其因認乙○○家境富裕，乃向丁○○、甲○○提議劫財，三人竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意聯絡，先於民國九十一年三月十二日晚上六時，三人先行前往乙○○位於臺北縣板橋市○○路二一二巷之於九十一年三月十三日晚上八時十五分許，推由丁○○、甲○○二人共乘向他人借用之ＭＮＤ－五五○號牌重型機車，攜帶丙○○前於同日下午某時，在臺北縣新莊市○○路○段某超商，先行提供其所有客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇器使用之開山刀二支及不具殺傷力之玩具手槍一支、黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物，前往乙○○上開住處守候，俟乙○○從住處步行外出之際，丁○○、甲○○即各自在腰際處置放上述開山刀各一把，並由甲○○以前開玩具手槍抵住乙○○之腰際，以此強暴方式，至使乙○○達不能抗拒之程度，於欲押乙○○返回住處取財之際，即為事先接獲線報並在現場守候埋伏之警方當場查獲，始未得逞，且經警在丁○○、甲○○身上及其等共乘之機車上扣得丙○○所有供本件犯罪所用之開山刀二支、玩具手槍一支、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個、刊板一塊及衣夾三個等物，而循線偵悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○、甲○○已坦承於九十一年三月十二日晚上六時，與丙○○先行前往乙○○之前開住處查看，並由丙○○向丁○○、甲○○確認乙○○其人，而於九十一年三月十三日晚上八時十五分許，由丁○○、甲○○二人共乘向他人借用之ＭＮＤ－五五０號牌重型機車，攜帶丙○○於同日下午某時，所提供其所有之開山刀二支、不具殺傷力之玩具手槍一支、黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物，前往乙○○上開住處守候，俟乙○○從住處步行外出之際，丁○○、甲○○即各自在腰際處置放上述開山刀各一把，並由甲○○以前開玩具手槍抵住乙○○之腰部，欲押乙○○返回住處之際，為事先接獲線報在現場守候埋伏之警員當場查獲之事實不諱，所供情節又相符合，並有當場在渠二人身上查獲之玩具手槍一支、開山刀二支及渠等二人共乘之機車上查獲之黑色毛線頭套二個、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、刊板一塊、衣夾三個等物扣案可稽，並經被害人乙○○指訴於前揭時間，從住處步行外出之際遭被告甲○○、丁○○以玩具手槍抵住腰部欲押其返回住處等情屬實。

二、被告丁○○、甲○○否認有強盜之犯行，均辯稱：係丙○○要伊二人向乙○○討賭債，並說乙○○身上有攻擊性武器，才要伊等帶玩具手槍及開山刀以便防身，並非去強盜云云，被告丙○○經合法傳喚無正當理由而未到庭，據其在原審否認有強盜犯行，並辯稱：被告丁○○、甲○○二人係開釣蝦場，而甲○○曾向其借款新台幣（下同）五萬元，至今尚未返還，或係因其與彼二人間有此債務關係，始稱本案為其所授意云云。經查：

㈠被告丁○○、甲○○於經警查獲之初於警訊中均供稱係丙○○告訴伊二人，被害人「阿國」者（即乙○○）很有錢，可叫其交出等情（見偵查卷第四頁背面、第七頁正面），並於檢察官初訊中，經訊以：「是否欲向被害人強取財物？」，均答以：「是的，不過都是楊指使的。」（見偵查卷第三十二頁背面），均未曾提及渠等二人係受丙○○之託向被害人乙○○索取賭債，且被告丙○○與被害人乙○○彼此並不認識，亦據彼二人於偵查中供述在卷（見偵查卷第五十四頁背面、第六十五頁正面），被害人自不可能欠被告丙○○之賭債，且果真受丙○○之託去找被害人索取賭債，因丙○○告知被害人擁有武器，隨身攜帶開山刀及玩具手槍作為防身之用，雖無悖常情，然渠等二人却一併攜帶丙○○所交付黑色毛線頭套、透明膠帶、塑膠手套、刊板、衣夾等物前去，而該等物品顯非以光明正大之方式前去討債所必備之物品，是被告丁○○、甲○○二人於審理中始諉稱係受被告丙○○之託去向被害人索取賭債乙節，顯係卸責之詞，不足採信，渠等具有不法所有之強盜犯意，已極明確。

㈡被告丁○○、甲○○二人於被害人步出其住處後，以玩具手槍抵住被害人，欲將被害人押回被害人住處之際，雖尚未向被害人表明其強盜之犯意（按被害人固於偵查中供稱：「他們有說叫我不要多說，有錢就快拿出來」等語，然為被告丁○○、甲○○二人所否認，且據被害人於警訊中經質以：「二名歹徒強押時，你知道要做何事？」答以：「我心想要我交出財物」，因此被告丁○○、甲○○二人於押住被害人時，如已向被害人表明強盜之犯意，被害人於警訊中當即指出被告二人之犯意，而毋須向警方供稱係其心想被告要劫財，是被告抗辯於押住被害人之時尚未表明劫財之意，尚為可採，然渠等二人具有強盜之犯意，已如前述，而其所持之玩具手槍雖非具有殺傷之手槍，然其外觀上足使一般人認係真槍，加以被告丁○○、甲○○二人又各自攜帶開山刀一把，被告二人於以玩具手槍抵住被害人之時，在客觀上已足使被害人達於不能抗拒之程度，則被告在主觀上具有強盜之犯意，並已對被害人着手實施強暴行為，使被害人達於不能抗拒之程度，雖尚未向被害人強取財物或使其交付財物即被警查獲，仍難辭強盜未遂之刑責，其犯行堪予認定。

㈢被告甲○○、丁○○二人前往被害人之住處實施劫財之行為，係由被告丙○○提議，並由被告丙○○提供扣案供強盜所用之玩具手槍、開山刀、透明膠帶、塑膠手套、黑色毛線頭套、刊板、衣夾等物予被告丁○○、甲○○二人，且先於九十一年三月十二日晚上六時許，先帶被告甲○○、丁○○二人至被害人之住處查看，並向甲○○、丁○○確認被害人其人，已據被告甲○○、丁○○於警訊中及偵查中供述明確，所供情節又相符，參以承辦之員警即徐志偉於偵查中結稱：因楊志宏的朋友無意間聽到楊與丁○○、甲○○電話聯絡綁人的事，當時還不曉得是賴、陳二人，於是向我們提供線報，那時只知對象是乙○○，地點在板橋一帶，於是私下查訪乙○○住處，並先埋伏了二天，在第二天時，我們小組有發現被告三人有去查看地形，我們那時才肯定他們要犯案，才持續又埋伏，第三天我們在現場看到陳、賴二人在被害人家旁二、三十公尺處等候，查獲時是在被害人公寓大門口，我只看到其中一人持槍，另一人則是把刀子插在腰際」等語（見偵查卷第八十六頁背面），足見被告丁○○、甲○○二人所供被告丙○○於案發之前一日，曾帶彼二人至被害人住處查看地形並確認被害人其人乙節堪予採信。至於被告丙○○在原審聲請傳訊之證人華意如結稱：今年三月在新莊棒球場附近，丙○○去打麻將，大約六、七點時，我在客廳看電視，甲○○到打麻將的地方去跟丙○○借車，那時我只知道，有人跟丙○○借車，後來他們有講話，丙○○有限甲○○三天內還錢，他們發出很大的聲音」等語及證人紀舒嚴結稱：「丙○○去年中旬約我來台北，後來表示要去買中古車，看車之後他有跟我說，說有人想跟他借錢，我就跟他一起去釣蝦場，他在釣蝦場把錢給一個人，就是今天在場的甲○○等語（見一審卷第一０一頁正面、第一四五頁正面），然被告甲○○僅承認有向被告丙○○借車，並未向丙○○借錢，果如被告丙○○所言，被告甲○○曾向借五萬元未還，衡情被告甲○○既能向被告丙○○借車又借錢，足見彼此交情不錯，被告甲○○感謝猶恐不及，依情應無誣陷之理，何況被告丁○○亦與丙○○素無仇隙，亦不至加以誣陷，是證人華意如、紀舒嚴所為之証言，並不能為被告丙○○有利之認定，被告丙○○所為上開辯解，自無可採，其犯行堪予認定。

三、按開山刀在客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器，核被告等三人係犯刑法第三百三十條第二項第一項之攜帶兇器強盜未遂罪，本件強盜案先由被告丙○○提議，然後被告三人謀議劫財，由被告丙○○提供犯罪工具，推由被告丁○○、甲○○實施，則被告等三人間具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆應論以共同正犯，被告等已實施強盜行為而未得財，屬未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑，又被告丙○○曾犯竊盜、贓物、藥事法、傷害、麻醉藥品管理條例、偽造文書等罪，經臺灣桃園地方法院定其應執行刑為有期徒刑三年八月確定，於八十九年四月三十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑，並先加後減之，原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟查：㈠被告甲○○、丁○○於以玩具手槍抵住腰際欲押被害人返回住處時，尚未向被告表示交出財物，已如前述，原判決事實認定被告向被害人嚇令稱：「不要多說，有錢快拿出來」等語，核與事實不符。㈡原判決對被告丙○○論以累犯，惟理由欄並未敍明其所受有期徒刑於何時執行完畢，其理由亦有不備。㈢又刑法第三百三十條之加重強盜罪，於九十一年一月三十日經修正公布，於同年二月一日生效，其法定本刑為有期徒刑七年以上有期徒刑，被告行為時該法條業經修正，自應適用新法，被告等為未遂犯，依法減輕其刑至二分之一，其最低度刑為有期徒刑三年六月，且被告丙○○為累犯，應加重其刑，先加後減，其最低度亦為有期徒刑三年七月，乃原判決對被告丙○○處有期徒刑三年六月，對被告丁○○、甲○○各處有期徒刑三年，顯均低於最低度刑以下，自屬違法（參酌原判決正本附錄之科刑法條全文為修正前之條文，其法定刑為五年以上十二年以下有期徒刑，原判決顯係依修正前之條文所定之法定刑為量刑，適用法條顯然不當），被告甲○○、丁○○二人否認有強盜之犯意及被告丙○○否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告丙○○提議為本件犯行，並提供做案工具，其惡性較重，及被告等三人犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告等三人分別量處如主文第二項所示之刑，扣案之開山刀二支、玩具手槍一支、透明膠帶一捲、塑膠手套一付、黑色毛線頭套二個、刊板一塊及衣夾三個等物，為被告丙○○所有供本件犯罪所用之物，此據被告丁○○、甲○○供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收。

四、被告丙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。