臺灣高等法院九十一年度上訴字第八０一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第八０一號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

彭永彰

右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字

第八七０號，中華民國九十一年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方

法院檢察署八十九年度偵字第一七三二九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於前因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於民國（下同）八十七年一月二十五日執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，於八十九年八月三十日下午三時許（起訴書記載為三十日下午），在基隆市○○區○○路二五三之二號住處（原審判決書記載為正確時間、地點均不詳），以新臺幣（下同）一萬二千元之代價，販賣並交付第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重二０．０三公克，起訴書記載為淨重二０．六公克）予戊○○，並約定於當日晚間在戊○○位於臺北市○○區○○街二六八巷三０弄一六號一樓住處再行販賣第二級毒品安非他命予戊○○。同日下午四時五十分許，經警在臺北市○○區○○街三００巷巷口查獲戊○○持有前開購自乙○○之毒品（戊○○所犯施用第二級毒品罪，另經臺灣臺北地方法院判決處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，並諭知扣案之第二級毒品安非他命淨重二０．０三公克沒收銷燬之）後，由戊○○供出上情，員警遂於戊○○住處附近埋伏。同日晚間八時十分許，乙○○與不知情之女友甲○○搭乘由不知情之丙○○所駕駛之計程車前來，乙○○臨下車之際，將所有之一只黑色手提包交予甲○○收執，員警見狀，趨前盤查，當場自甲○○所持上開黑色手提包內扣得第一級毒品海洛因十三包（驗餘共淨重四八．四四公克）、第二級毒品安非他命六包（驗餘共淨重六一．五三公克，起訴書記載為淨重六一．八六公克）、乙○○所有供販賣第二級毒品所用之黑色手提包一只、電子磅秤一台、分裝袋四個及毒品分裝工具一組。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○，矢口否認有販賣安非他命及持有海洛因之犯行，辯稱：（一）員警於戊○○身上所查獲之安非他命，非其所販賣；（二）八十九年八月三十日下午，其應戊○○之要求，偕同甲○○至戊○○住處談論先前積欠債務之清償事宜，而員警由甲○○所持之黑色手提包內所起獲之海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝袋及毒品分裝工具等物，均非其所有，乃丙○○交予甲○○收執，其並不知情；（三）扣案之海洛因係其與丙○○所合資購買供彼二人施用，應為其施用第一級毒品之犯行所吸收云云。

二、經查：

（一）被告右揭販賣第二級毒品安非他命予戊○○之事實，業據證人戊○○於警訊、偵查中及原審調查時，先後證稱：「（問：你所有之毒品向何人購買？購買價格為何？購買幾次？）係跟乙○○購買的，此次被查獲二四．四公克的價格是新臺幣一萬二千元，購買市價約為二萬元左右，此次購買係第一次購買，以前沒有跟他買過。」、「此次購買是於八十九年八月三十日下午十五時許，在他基隆市○○路住處房間內購買的」、「因我下午到他家購買時，他有很多安非他命，我只帶一萬二千元去買不夠錢，我就叫他晚上到我家來，我準備錢再跟他買，而我也有將此消息跟警方講。」（八十九年八月三十日警訊筆錄）；「我是到乙○○基隆市○○路住處買安，後來當日被警查獲。．．．我毒品是向乙○○買的」（九十年五月十五日偵訊筆錄）；「檢方讓我交保後，被告曾經打電話過來恐嚇我，說我為何害他，之後我在檢察官問我話時，我就很憤怒，我還是這樣說是被告賣我安非他命。」（原審九十一年一月三日訊問筆錄）等語明確，核與證人即查獲警員丁○○於原審調查時結證所稱：「當時是戊○○先被抓到，戊○○供出乙○○，我們根據蘇的供述再去查獲被告。．．．蘇當天下午有找被告去買，但錢不夠，所以又約晚上再去買，我們知道後就到他們約定好的地點埋伏。．．．戊○○說被告會拿貨到蘇家，我們警力就部署在兩旁，他們下車，車子就走了，他們隨身東西下車就帶在身上，沒有再去車子上拿，動作很連貫，下車後甲○○包包就帶在身上了，戊○○那時已經在警局了，他沒有在家裡等，我們判斷來的人可能就是被告，我們就上前表明身分請他們把包包拿出來，當時甲○○有拒絕，她說東西是她男朋友的，必須她男朋友同意才能開，我們就告訴她說請她把東西打開給我們看，她打開包包後，自己倒出來，裡面有磅秤、幾包毒品等，我告訴他們這是毒品，我就帶他們回警局。」（原審九十年十一月二十日訊問筆錄）；另一證人即被告女友甲○○於原審及本院調查時分別結證所述：「我的筆錄是錯的，我回去後我的朋友叫我照實講，我當時是想護著被告，所以才說是駕駛拿給我的，可是實情是被告拿給我的。．．．當時從警局移到地檢署時我還是護著被告的，第二次我就講實際情形了，我有開四次庭，實情是包包是被告拿給我的，不是丙○○。」（原審九十年十一月二十日訊問筆錄）；「（問：八十九年八月三十日晚上八時十分許，你與乙○○被警查獲時，你身上手提包內是否有毒品？）有。那毒品是乙○○拿給我手提包的，我不知道裏面放什麼，是被臨檢時才知道裏面是放毒品，我們是坐丙○○的車要去松山，下車之前乙○○拿給我，他沒有說什麼，只是要我幫他拿。（問：對乙○○所言：手提包是丙○○交給你的，並非他交給你的等語，有何意見？）（提示並告以要旨）在警察局時乙○○叫我講手提包是丙○○交給我的，我以為這樣說就會沒事，後來很多人告訴我不可以這樣說，我就講實話。（問：原審法院問你時，你講：從警局到偵查庭都是護著被告，後來有講實話，是否實在？）（提示並告以要旨）之前是因乙○○叫我講是丙○○拿給我的，後來別人叫我照實講。」（本院九十一年四月二十四日訊問筆錄）；及證人丙○○於本院調查時結證所稱：「（問：你在車上，是否有交一個手提袋給他女友？）沒有，我並不認識他女朋友。（問：手提袋後來被警察查到有毒品，乙○○說手提袋是你交給他女友，是否有這回事？）沒有這回事，事實上他們二個被警察抓到的時候有串好，要說東西都是我的，這件事情，警察私底下有告訴我。（問：乙○○說，在車上你有給他毒品，是否有這回事？）沒有這回事。（問：乙○○說毒品都是你們二個合買，是否有這回事？）沒有這回事。」（本院九十一年五月十五日訊問筆錄）等語，均相符合，並有如事實所載之第二級毒品安非他命六包、黑色手提包一只、電子磅秤一台、分裝袋四個及毒品分裝工具一組等扣案可資佐證。而該扣案之六包結晶，經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘共淨重六一．五三公克，亦有內政部警政署刑事警察局九十年六月二十七日刑鑑字第八五八０三號鑑驗通知書附該局鑑證一紙在卷可稽。參以被告於原審最後一次審理時亦自承：「這些毒品都是我的，戊○○打電話叫我帶毒品給他吸，他要跟我清五千元，我自己買來吃的。．．．扣案證物安非他命、海洛因、磅秤等都是我的。」（原審九十一年一月二十九日審判筆錄）等情，堪徵扣案由甲○○所持黑色手提包一只及內裝之安非他命、海洛因、電子磅秤、分裝袋及分裝工具等物，應係被告所有。雖證人戊○○於原審及本院調查時分別改稱：「我想說我可以交保，被告當時有欠我錢，所以我就把我手中的安非他命說成是與被告買的。」（原審九十一年一月三日訊問筆錄）；「毒品是向內湖的一個朋友買來的，他的綽號叫『二哥』，我記得毒品是被查獲當天下午在內湖星雲路凌雲五村買的，價錢不記得了，數量是十幾公克，我買來都還沒有用即被查獲。（問：是否有向乙○○買過毒品？）從來沒有過。（問：你被查獲時告訴警員：毒品是向乙○○買的等語有何意見？）（提示並告以要旨）是因警察要我調人出來，因『二哥』這條線我不能斷，所以不能講出來，而乙○○又欠我五、六千元不還錢，我就說是向乙○○買的。（問：你是否知道誣陷別人賣毒品也會犯罪？）我當時有施用毒品，頭腦不清楚，也沒有考慮那麼多，後來關了一段時間，藥效退了，生活作息正常，頭腦才清楚，後來所言才正確。」（本院九十一年四月二十四日訊問筆錄）云云，然查，證人戊○○自經警查獲之日起迄偵查時止，期間相隔九月有餘，證人於偵查中猶堅稱經警所查扣之安非他命一包（驗餘淨重二０．０三公克）係由被告處所購得，並供出於遭查獲當日（八十九年八月三十日）晚間尚與被告有安非他命之交易，且於原審調查時亦稱被告從未無償提供安非他命（原審九十一年一月三日訊問筆錄）等情，苟被告未販賣安非他命予戊○○，衡情戊○○當無於甫遭逮捕之際，旋即供出安非他命係向被告所購買，且員警循線由被告女友所持之手提包中，非但扣得數量甚鉅之安非他命（合計驗餘共淨重六一．五三公克），並有電子磅秤、分裝袋及分裝工具等物，益徵該六包安非他命係被告供販賣之用。證人戊○○於原審及本院調查時之上開證言，顯係事後迴護被告之詞；被告辯稱扣案之安非他命及分裝工具等物均非其所有，亦無非卸責之詞，均未足採據。

（二）按毒品危害防制條例第五條所規定意圖販賣而持有毒品罪，所稱「意圖販賣而持有」，須行為人係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣者而言（最高法院八十三年度台非字第一八四號及八十五年度台上字第一五五六號判決意旨參照）。被告偕同不知情之甲○○，攜帶六包安非他命前往戊○○住處，既係因依與戊○○之約定而前去販賣，自非基於販賣以外之原因而持有後，始意圖販賣，顯與毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件不符，難以該罪相繩。

三、次查：

（一）被告右揭持有第一級毒品海洛因之事實，有經警當場查獲之海洛因十三包扣案可資佐證。而該扣案之白粉十三包，經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重四八．四四公克（包裝重四．一二公克），純度百分之七．二九，純質淨重三．五三公克，此有法務部調查局八十九年十一月九日（八九）陸（一）字第八九一八０一三九號鑑定通知書一紙附卷可憑。至被告於遭查獲當日，經警採集尿液送驗，結果僅有安非他命陽性反應，嗎啡則為陰性反應，亦有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一紙在卷可憑。被告辯稱該持有海洛因之犯行，應為施用海洛因之犯行所吸收，顯屬無據。雖被告另於九十年六月十八日下午一時三十分前一日內，有施用第一級毒品海洛因，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有臺灣基隆地方法院九十年度毒聲字第九九二號裁定附卷可參，惟距被告於八十九年八月三十日經警查獲持有海洛因之時間，達十個月之遙，亦難為該次施用海洛因之犯行所吸收。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本於推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號及三十二年上字六七號判例意旨參照）。公訴人認被告為警查獲持有第一級毒品海洛因十三包，涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以扣案之海洛因數量甚多，顯非專供被告自行施用，且扣案之電子磅秤、分裝袋及毒品分裝工具等物，均係可供販賣毒品所用之器具，為其主要論據。按被告於原審及本院調查時，雖均自白扣案之海洛因為其所有，然既堅稱並無意圖販賣之情，且無被告嗣後易為意圖販賣而持有之其他證據可資佐證；另由證人戊○○於警訊中及原審調查時所證稱：「因我下午至他家購買時，他有很多安非他命，我只帶一萬二千元去買不夠錢，我就叫他晚上到我家來，我準備錢再跟他買。」（八十九年八月三十日警訊筆錄）、「（問：你跟被告要求帶何種毒品？）我只要求安非他命。（問：何以被告還帶來將近四十九公克的海洛因？）這我不清楚。」（原審九十一年一月三日訊問筆錄）等語以觀，足徵戊○○係擬向被告購買安非他命，僅能證明被告係應戊○○之約而前往戊○○住處販賣安非他命，尚難遽予認定被告係基於販賣之意圖而持有海洛因。雖被告於八十九年八月三十日為警查獲時，除扣得海洛因十三包外，另扣得分裝袋、分裝工具及電子磅秤等物，惟查，被告當日經警查獲之毒品尚有安非他命六包，且被告係應戊○○之要求前往販賣安非他命，戊○○並無買受海洛因意思，則上開分裝袋、分裝工具及電子磅秤等物，尚非無可能係被告供作販賣安非他命或本身施用毒品或其他用途之工具。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有意圖販賣而持有海洛因之犯行，自難僅憑被告持有海洛因及分裝袋等物，即以推測擬制之方法，遽認被告係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之引證。

四、綜上所述，被告所辯各節，均無非避就、卸責之詞，委無足採。被告上開二犯行，均堪予認定。

五、查毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第一款，已分別將安非他命及海洛因，列為第二級毒品及第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告第二次販賣第二級毒品之犯行，已著手實施販賣第二級毒品之行為，尚未得手即為警查獲，應論以未遂犯。公訴人認被告持有第二級毒品及第一級毒品之所為，分別係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，均有未洽，起訴法條應予變更。被告先後販賣安非他命既遂及未遂之犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以販賣第二級毒品既遂一罪，並就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十七年一月二十五日執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均應依刑法第四十七條累犯之規定，分別加重其刑，並就販賣第二級毒品罪，於法定本刑中有期徒刑部分，遞加重之。

六、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）以被告為警查獲第二級毒品安非他命六包部分之所為，係犯販賣第二級毒品未遂罪，惟未就公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，予以論述，理由不備；（二）就扣案之安非他命記載為七包（詳如後述），且就扣案安非他命之驗餘淨重，於主文、事實及理由之記載，前後不一；（三）未對被告販賣安非他命所得之一萬二千元宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，均有未合。被告提起上訴仍執前詞，空言否認犯罪，雖無理由，然原判決就販賣第二級毒品部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑十年。至被告持有第一級毒品部分，原判決基於以上之認定，量處被告有期徒刑二年，並以扣案之海洛因十三包（驗餘共淨重四八．四四公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。經核其認事、用法及量刑，均無違誤。被告徒以其持有第一級毒品，應為其施用第一級毒品之犯行所吸收云云，提起上訴，為無理由，應予駁回。並就撤銷改判之連續販賣第二級毒品部分，與上訴駁回之持有第一級毒品部分，定應執行之刑為有期徒刑十一年六月。

七、扣案之第二級毒品安非他命六包（驗餘共淨重六一．五三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之黑色手提包一只、電子磅秤一台、分裝袋四個及毒品分裝工具一組，均係被告所有且供販賣安非他命所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。與上訴駁回之持有第一級毒品部分所扣案之海洛因十三包，併宣告沒收銷燬之。另未扣案被告因販賣安非他命所得之一萬二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至戊○○為警查扣之安非他命一包（驗餘淨重二０．０三公克），已於戊○○所涉施用第二級毒品案件（臺灣臺北地方法院九十年度易字第三七二號）判決中諭知沒收銷燬，有該判決書附卷可參，爰不再為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務

台灣高等法院刑事第六庭