臺灣高等法院九十一年度上重訴字第一三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上重訴字第一三號

上訴人

甲○○

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人

右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度上重訴字第六

號，中華民國九十年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察

署九十年度偵字第九七二號、第九八一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等前科紀錄，經本院分別判處有期徒刑六年及三年六月，並定應執行刑為有期徒刑九年，於民國八十七年八月二十五日縮短刑期假釋出獄，在假釋期間猶不知悔改，於八十八年中旬，在其苗栗縣竹南鎮營盤里十八鄰三十六號住處，受友人陳智雄（已死亡）之委託代為保管具殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型、口徑九ＭＭ制式半自動手槍一枝及具殺傷力之子彈十二顆後，甲○○基於寄藏手槍、子彈之意思，未經許可，將上開槍、彈寄藏於其苗栗縣竹南鎮營盤里十八鄰三十六號住處之水溝旁。又甲○○先於九十年二月六日下午一時許，基於運輸第二級毒品安非他命之意思，前往林勤展位於苗栗縣竹南鎮○○街十六號住處，要求不知情之林勤展（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）開車載其前往新竹縣新豐鄉欲收受一批第二級毒品安非他命並運輸回自己住處，為確保運輸之穩當，於出發前另行起意，要求林勤展先載其返回上開住處，將前揭槍枝、子彈持有放置於一黑色手提包內，再出發北上，於路途中並以行動電話與不詳姓名年籍綽號「文仔」之另一友人聯絡載運之地點後，指示林勤展前往約定之地點，於到達新竹縣新豐鄉○○○路接近池府王爺廟附近一處釣魚池後，甲○○下車與該綽號「文仔」之另一不詳姓名年籍友人交談，該「文仔」之另一友人指示甲○○前往拿取安非他命，甲○○上車要求林勤展沿該處魚塭直行，在見到路旁之大型垃圾桶後，即下車將垃圾桶旁放置之一個黑色垃圾袋拿至車後座後，上車要求林勤展返回苗栗縣竹南鎮，嗣於同年月六日下午三時三十分許，在行經新竹縣西濱公路竹港大橋上時，為警接獲線報攔檢查獲，並扣得上開制式半自動手槍一把及具殺傷力之子彈十二顆（經鑑定試射三顆，剩餘九顆）、第二級毒品安非他命拾貳包（總毛重共一二○四六公克、原總淨重共一一八０一點五八公克；共取零點五○公克鑑驗、總驗餘一一八０一點０八公克）。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭事實欄所述關於受友人陳智雄（已死亡）之託寄藏槍、彈部分自白不諱，而上開扣案手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）送請鑑定結果，認係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型、口徑九ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，送驗改造子彈十二顆（經鑑定試射三顆，剩餘九顆），均係口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十年二月十二日刑鑑字第一四九六二二號鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第九七二號卷第五十九頁），復有手槍一枝及子彈十二顆（經鑑定試射三顆，剩餘九顆）扣案足憑，足徵被告自白與事實相符，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之寄藏槍、彈犯行，洵屬無疑。又被告甲○○就上開運輸第二級毒品安非他命等犯行部分，於本院審理中坦承確實知悉所拿取者為安非他命（見本院九十一年六月四日審理筆錄），惟否認有運輸毒品之行為，辯稱綽號「文仔」的友人有先打電話問我要不要賣安非他命，我表示沒有辦法，後來講一講，想說就先拿回來放我這裡，我應該不是運輸毒品，拿毒品時先回家拿槍、彈，只是順道拿來試射云云，然查被告前述犯罪事實，業據證人即被告被查獲時在場之林勤展於偵查中證述：「（槍、彈、安非他命何處找到？）我車上，我只知安非他命是甲○○放我車後座，是一個黑色塑膠袋包著．．」、「（甲○○那包安非他命何來？）他說要到新豐，我走西濱公路，在路上有人打手機給葉，約好從池府王爺廟招牌左轉進去約五、六百公尺有一處釣魚池，看到一男子，．．該男子叫我們開車沿魚塭走，就會看到黑色垃圾袋，葉就下車把垃圾袋拿上車．．」（見偵字第九七二號卷第三十一頁背面、第三十二頁），「（為何在你車上查獲？）他（指被告甲○○）叫我走濱海公路到新豐，到新豐王爺廟前，他看到一個人，他叫我將車開過去後，並沿魚塭走，走到一個垃圾子母車，看到三個黑色塑膠袋，甲○○丟一個上車後，叫我將車開竹南．．」（見偵字第九七二號卷第五十四頁背面），「（九十年二月六日下午甲○○找你出去情形如何？）是他來找我，我們到新豐一處釣魚池，快到時，打一通電話，他有問對方在那裡，對方回答後，甲○○叫我看到池姓王爺廟的指示牌就左轉直走，後來看到一個人穿白色內衣的人，他叫我開到那個人旁邊停下來，我在車上，甲○○下車與那個人交談．．」（見偵字第九七二號卷第一六四頁背面），於原審中證述：「（有無在九十年二月六日下午三時三十分，在新竹市○○○路竹北大橋和甲○○被警查獲？）有，當天下午一時他到我竹南家找我，叫我載他出去一下．．然後說要去新豐，快到新豐時車上有聽到被告講電話說有看到池姓王爺廟，被告就下車和另外一男子在講話，被告上車後叫我往前開約十公尺，被告上車時都是坐在前座，往前開後被告又下車，下車一下有上車，後來後車門打開不知何人放入一大包塑膠袋，後來他叫我開車回家，在燧道處警車示警後我們就停車」等語（見原審九十年五月二十八日訊問筆錄）綦詳；又扣案之結晶體十二包經送鑑定，分別以呈色試驗、氣相層析質譜分析、核磁共振分析結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重共一二○四六公克、原總淨重共一一八０一點五八公克；共取零點五○公克鑑驗、總驗餘一一八０一點０八公克），亦有內政部警政署刑事警察局九十年三月十五日刑鑑字第一六八七八號鑑驗通知書附卷足參（見偵字第九七二號卷第一八一頁）；再被告將第二級毒品安非他命由新竹縣新豐鄉池府王爺廟附近運輸至新竹縣西濱公路竹港大橋即為警查獲，雖運輸距離及時間不長，惟不影響運輸毒品罪名之成立，被告辯稱不應成立運輸毒品罪云云，洵無足採；另被告於八十八年中旬即受友人陳智雄（已死亡）之委託代為保管槍砲及子彈，何以一年多之時間均未試射，而至九十年二月六日下午行將運輸毒品前之大白天，始特地回家拿取槍、彈欲試射，所述有違常情，不足採信，被告係為確保運輸毒品之妥當，始返家拿取持有之槍、彈，當屬無疑，被告前揭所辯，無非卸責之詞，本件被告寄藏、持有槍、彈及運輸毒品，事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之寄藏、持有槍、彈罪，及毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品安非他命罪。公訴人認被告毒品部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪，乃以被告一次販入龐大數量之安非他命，顯非供己施用為據，然參酌證人林勤展雖於偵審中證述被告甲○○於到達新竹縣新豐鄉○○○路接近池府王爺廟附近一處釣魚池後，下車與綽號「文仔」者之另一不詳姓名年籍友人交談時，曾交付隨身攜帶之黑色手提包中取出之牛皮紙袋，惟復證述無法確定該黃色牛皮紙所包裹之物為何（見偵字第九七二號卷第一六四頁背面），及因車窗關著而未聽見被告與該人之對話，不確定牛皮紙袋內是否有錢等情（見原審九十年五月二十八日訊問筆錄），顯無從證明被告確有交付金錢予綽號「文仔」者之另一不詳姓名年籍友人而販入安非他命，或係以出售為目的而販入安非他命，公訴人認被告所為係犯販賣第二級毒品安非他命罪，尚有未冾，並變更起訴法條；被告持有第二級毒品進而運輸，持有毒品之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪；被告利用不知情之「林勤展」駕駛自小客車運輸第二級毒品，為間接正犯。又被告受友人陳智雄（已死亡）之委託而保管寄藏槍砲、子彈，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照）；再未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，但若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院九十年台上字第一○三五號裁判意旨參照），本件被告於八十八年中旬即受友人陳智雄（已死亡）之委託代為寄藏保管槍砲及子彈，至九十年二月六日下午行將運輸毒品前始為確保運輸毒品之妥當，返家拿取持有槍、彈，當為另行起意犯罪而持有槍、彈，是除前述寄藏罪外，被告為確保運輸毒品之妥當而持有槍、彈部分，應另論處持有之罪。被告同時寄藏及同時持有槍砲及子彈，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可寄藏、持有槍枝罪論處。被告為確保運輸第二級毒品安非他命之妥當而持有槍枝，二罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之運輸第二級毒品安非他命罪論處。被告所犯運輸第二級毒品安非他命及寄藏槍枝罪，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰。

三、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就被告受友人陳智雄（已死亡）之委託而保管寄藏槍砲、子彈部分，如前述應成立寄藏槍枝罪，原判決於主文欄亦為如是諭知，惟原判決於理由欄第三大段竟謂「．．被告同時寄藏槍、彈，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可『持有』槍枝罪論處。．．」，主文與理由顯有矛盾；又就被告為確保運輸第二級毒品安非他命之妥當而持有槍枝部分，原判決於事實欄第二段已敘明「．．為確保運輸之穩當，於出發前並要求林勤展先載其返回上開住處，將前揭槍枝、子彈放置於一黑色手提包內，再出發北上．．」，卻疏未就被告上開為確保運輸毒品妥當而持有槍枝部分，予以論罪科刑，尚有未洽；被告上訴意旨認寄藏槍、彈部分量刑太重及空言否認運輸毒品等罪，為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，原判決所定執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷，爰審酌被告運輸之第二級毒品安非他命之數量有拾貳包（總毛重共一二○四六公克、原總淨重共一一八０一點五八公克；共取零點五○公克鑑驗、總驗餘一一八０一點０八公克，依卷附法務部調查局九十年上半年國內安非他命買賣平均價格表，市值平均最高價高達四千多萬元、最低價亦有一千六百多萬元），且純度甚高（扣案之第二級毒品安非他命純度高達百分之九十六，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可參），及被告寄藏制式手槍、子彈，被告犯罪之目的、動機、手段、所生危害，犯罪後態度及其運輸之毒品安非他命尚未在市面上流通等一切情狀，就其所犯寄藏槍枝部分判處有期徒刑六年，併科新台幣一百二十萬元之罰金，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就運輸第二級毒品罪部分判處有期徒刑十二年，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權八年。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項強制工作三年之規定，已於九十年十一月十四日經總統公布修正刪除，且被告尚難認有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，爰不予宣告強制工作。扣案之制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈九顆，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收，另三顆子彈經內政部警政署刑事警察局試射，該子彈彈殼、彈頭已分離，已非屬違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；又扣案之第二級毒品安非他命拾貳包（總毛重共一二○四六公克、原總淨重共一一八０一點五八公克；共取零點五○公克鑑驗、總驗餘一一八０一點０八公克），雖被告否認為其所有，然因係違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之，並就上開宣告之刑定其應執行之刑。被告請求傳喚Ｚ000000000及Ｚ000000000號行動電話之持有人以證明與本案無關並知何人檢舉，及勘驗手提包，再傳證人林勤展，因被告運輸毒品等經警當場查獲且事證已明，核無必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭