臺灣高等法院91年度重上更(四)字第160號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 91年度重上更(四)字第160號

被告

庚○○即鄧朋琳）

選任辯護人

張亞婷律師

選任辯護人

蔡文彬律師

被告

甲○○

選任辯護人

劉錦隆律師

被告

丙○○

選任辯護人

郭士功律師

上列上訴人等即被告等因懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院85年度訴字第512號，中華民國86年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第2131號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國（下同）82年間，曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，緩刑4年，上訴後經本院及最高法院先後駁回上訴，而於83年9月23日確定。而庚○○則係嘉隆報關有限公司（下稱嘉隆報關行）實際負責人。於83年9月間丙○○提議以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利，復以庚○○經營報關業務，熟悉海關作業，而己○○（另案審理）、庚○○2人則係男女朋友之關係，己○○、庚○○、丙○○3人即共謀並互相議定由己○○、庚○○負責採購玩具，庚○○並負責報關進口所需之借牌、報關事宜，丙○○方面負責大陸農產品之購買及販賣，丙○○即向不知情之甲○○借得資金，己○○、庚○○、丙○○三人即基於犯意之聯絡，約定出資比例由丙○○方面占5成，己○○、庚○○方面合占5成（內部約定為己○○占2成，庚○○占3成），並預計投資金額為新台幣（下同）0000000元，先由各分配負責購買者先行墊支，嗣後再行結算相互找貼。謀議約定後，庚○○即出面佯以進口玩具為名向不知情之戊○○借用戊○○所經營之「慧祥貿易有限公司」（下簡稱慧祥公司）牌照，供為發貨及進口報關之用，嗣庚○○、己○○、丙○○旋於83年11月23日，共同搭乘ＣＫ405號班機前往香港，以甲○○所借之資金，在香港購妥大陸出產之香菇666包（共重約3990公斤）及金針菜95包（共重約8550公斤），金額0000000元餘（因尚未結算即被查獲，丙○○復否認參與走私，無法得知確實採購金額，惟完稅價格合計0000000元）；另由己○○先行出資約0000000元購買掩飾走私用之玩具。旋依庚○○之指示，將該批大陸出產之香菇、金針菜，送至庚○○在香港從事玩具買賣，並與其等有犯意聯絡之友人謝耀隆（已成年，年籍不詳）處，再由謝耀隆連同掩飾用之玩具分裝入3只貨櫃內，櫃號分別為WHLU0000000、WHLU0000000、WHLU0000000。謝耀隆隨即以庚○○提供之「慧祥貿易有限公司」為國內名義收貨人，以玩具名義發貨私運抵基隆港，進儲於長春貨櫃站。而丙○○投資佔5成，應分擔出資額0000000元，惟支付購買香菇及金針菜的貨款僅約0000000元餘，而己○○（含庚○○部分）購買用以掩飾私貨的玩具達0000000元餘，加上需支付關稅（預估為完稅價格之7.5%至10%，惟遭查獲而未核定支付）、運費（計60000元餘）、報關費等費用，先經己○○概算結果，丙○○方面尚需暫行攤提700000元股金，己○○乃通知丙○○將該筆款項匯入己○○設於交通銀行中壢分行的帳戶，丙○○即通和甲○○於83年11月30 日將700000元款項匯入上開帳戶內。另庚○○因與己○○係男女朋友關係，彼此間未計較出資金額，僅於83年12月1日，自第一銀行基隆分行電匯0000000元資金至交通銀行中壢分行予己○○。83年12月13日，由庚○○向「慧祥貿易有限公司」借用該公司證照、公司及負責人「戊○○」印章，由該公司委託庚○○所經營之嘉隆報關行報關之方式報關，並利用不知情之嘉隆報關行成年職員蕭定海，在庚○○業務上所製作之「慧祥公司」名義之3份進口報單上（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082），接續為進口玩具之不實登載後，蓋上借用之「慧祥公司」及其負責人「戊○○」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該3只貨櫃之報關驗貨手續。嗣於83年12月14 日，經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等查驗貨櫃時獲知上開進口玩具違法夾藏大陸農產品走私之情，並扣得前揭完稅價格合計0000000元（起訴書誤載為0000000元）逾公告數額之大陸產香菇666包（共重約3990公斤）金針菜95包（共重約8550公斤）。

三、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、有罪（被告庚○○、丙○○）部分：

一、程序部分：被告庚○○辯稱其前已經檢察官處分不起訴，檢察官未有新證據再次將伊提起本件公訴，於法顯有未合云云。惟按新事實及新證據必須是公訴人在為不起訴處分前未經發現，若係在不起訴處分前，已經提出或發現之證據，經檢察官調查斟酌者，即非屬此所謂之新事實或新證據，最高法院57年度台上字第1256號、69年度台上字第1139號著有判例可資參照。經查，本件共同被告己○○其人之「姓名」，雖曾於原承辦檢察官第一次偵查時即已「出現」，然共同被告己○○既於嗣後始到案接受調查，原承辦檢察官於偵查當時，並未曾對共同被告己○○展開調查，尚無從「調查斟酌」共同被告己○○之「證言」（調查人證之「證言」始為調查證據，與僅「知悉」證人之「姓名」有間），故在缺乏共同被告己○○「證言」供調查之情形下，對被告庚○○為不起訴處分。是共同被告己○○到案後所為之證言，自屬該不起訴處分確定之案件再行起訴之「新證據」（未經「調查斟酌」之「證言」）。因此，共同被告己○○之證言（供詞）既屬刑事訴訟法第260條第1款之新證據，揆諸上開判例之反面解釋，公訴人對被告庚○○重為起訴，即與刑事訴訟法第260條所定得再行起訴規定之情形無違。被告此部分所辯，尚無可採。本件起訴程序於法尚無違誤。先此敘明。

二、訊據上訴人即被告庚○○、丙○○均矢口否認有前揭走私犯行，被告庚○○辯稱：83年12月間，自稱乙○○（已死亡）之不詳男子偕同其他3位男子，至伊所經營之「嘉隆報關行」，出示「慧祥公司」之委任書，委託伊報關，伊見乙○○等所提出之證件齊全，即應允受託代為報關，不知乙○○委託報關之貨櫃內私藏有走私進口之大陸農產品，伊若明知該貨櫃內夾藏走私物品，不可能以自己經營之「嘉隆報關行」名義報關，並以3張報單申報，增加被抽驗之可能性。本件純係己○○與伊分手後，懷恨在心，故意挾怨報復，誣指伊共同走私，並將伊匯予己○○供為借款之款項，指為共同走私之出資款項。再進口報單上所蓋之「慧祥貿易有限公司」及「戊○○」印文均為真正，並非伊偽以慧祥公司名義報關。又伊苟如己○○所稱出資3成，為何未有出資3成之匯款紀錄，且己○○前科累累，所言不實在，伊匯給己○○供為借款之款項，不是共同走私之出資款項，己○○與丙○○、甲○○及乙○○、丁○○在臺北市美麗華飯店見面，唆使乙○○冒名頂替時，伊也不在場顯見伊並未參與走私云云。被告丙○○則辯稱：伊與被告庚○○互不相識，不可能與鄧女共謀走私，甲○○匯入己○○帳戶內之700000元，係己○○透過伊向甲○○所借之款項，當初言明一個星期後還款，嗣後由己○○交待丁○○以出售農產品予李清炎、陳麗惠夫妻所得之780000元支票交付甲○○清償，伊未與己○○共謀走私。至伊與甲○○同赴香港，係因伊向甲○○借款0000000元，甲○○不放心，要求與伊前往香港查看伊在香港購買貨物情形，並非共同前往香港購買走私進口之農產品。況己○○確認識伊，是以己○○對於伊是否參與走私，當知之甚詳，其於調查局初訊時供稱：「其中鄧女占3成，我（指己○○本人）占2成，李姓友人占5成，購買香菇金針1批」，未提及伊，嗣始改稱：「丙○○確有參與走私」，非但前後不一，且與常情有違，自不足採。事實上己○○出事後之所以指伊與庚○○、甲○○共同出資走私，係因己○○曾囑伊代為處理農產貨物，伊因恐受連累而未與己○○聯絡，致己○○懷恨在心，故意誣栽，且己○○所言前後不符，伊後面也沒有金主，伊與庚○○互不相識，不可能與鄧女共謀走私，甲○○匯入己○○帳戶內之700000元，是己○○透過伊向甲○○所借之款項，當初言明一個星期後還款，伊有出面借0000000元，但不是伊借的，是己○○借的錢。伊沒有參與走私云云。

三、惟查：

（一）被告庚○○、丙○○確與另被告己○○於事前就本件走私，如何謀議、每人投資之成數、資金之分配、每人於走私過程中所分擔之工作之約定，及本件走私之事實經過，已據另被告己○○於本院前審、本審審理時到庭供述詳實。共同被告己○○於本院前審90年7月3日訊問時陳稱：「被告丙○○負責採購大陸農產品及販事宜，我與被告鄧義華負責採購玩具及通關報關事，宜因採購大陸農產品我不內行，... 我的印象大概是被告丙○○先提起的，在玩具內夾雜大陸農產品進來。」等語（見本院更三卷一第34頁）；共同被告己○○於本院前審90年7月31日訊問時復陳稱：「進口大陸農產品我投資2成，我跟被告庚○○當時在一起，我們互相共占5成，口頭講被告庚○○占3成，我占2成，我以前講與被告庚○○各佔一半，因時太久講錯，但貨沒有進來，就被海關查扣了。... 被告庚○○有電匯0000000元給我，匯到我交通銀三月中壢分行的帳戶，但是被告庚○○的錢從那裡匯的我不知道，因採購玩具共花200000萬餘元，被告庚○○與我各負擔一半的錢，被告庚○○才會匯0000000元給我，因被告丙○○占5成還有欠我錢，根據被告丙○○採購大陸農產品約花0000000萬餘元，根據投資比例，被告丙○○還要支出不足的部分。...當時我都承認本件的事實，海調處訊問我，他們怎麼問，怎麼寫，我當時在押，我都沒有表示意見，... 所以在本院說的比較實在，當時有講成數0000000元是大約的錢，也不是我講的，是海調處講的，且必須要採購進口才能結算，知道投資金額。... 當時我帳戶也有幾百萬元，我根本不需要跟被告庚○○借錢，採購玩具多少錢？大陸農產品採購多少錢？都不清楚，只是一個概數，所以要被告庚○○先匯0000000元，被告丙○○先匯700000元，他們先出錢，在（再之誤）結算多退少補。」等語（見本院更三卷一第67至72頁）；共同被告己○○於本院前審90年8月30日訊問時復陳稱：「走私大陸農產品最先是被告丙○○跟我談起，因被告庚○○是開報關行的，我再去找被告庚○○，... 我有出資0000000元多給香港謝耀隆，事後我有收到被告庚○○0000000元，被告丙○○的700000 元，被告丙○○的分擔是初估，還沒有結算的金額，借牌及報關之事我不懂，因被告庚○○開報關行，所以借牌與報關的事都由被告庚○○處理」等語（見本院更三卷一第103頁）；共同被告己○○於本院前審90年12月11日訊問時復陳稱：「我先跟被告丙○○談好後，就再跟被告庚○○談，被告庚○○他答應，就由被告庚○○負責海關報關的事情。」等語（見本院更三卷二第13頁）；同被告己○○於本院本審91年9月10日訊問時復陳稱：「83年11月23 日出境後，由被告丙○○去買大陸貨品，那時候我、被告丙○○、被告庚○○、被告甲○○共同出境，... 當初原先是被告丙○○來跟我講要做本案的事，我跟被告庚○○負責買玩具的錢，農產品是被告丙○○買的，錢也由被告丙○○負責，運來台灣後，被告丙○○也要負責賣出去。」等語（見本院本審卷一第39至40頁）。而被告庚○○於原審86年2月3日審理中亦自承其曾介紹謝耀隆與己○○認識等情（參見原審卷第46頁），亦與共同被告己○○前引供述互核相符，至可堪信為真實。雖被告庚○○及其辯護人於本院審理中另辯稱證人及共同被告己○○於調查局、原審法院、本院審理中多次供述前後不一，其供述並不可採云云；惟查本件本院前引證人共同被告己○○之供述，均係共同被告己○○於法院審理中所為之供述，尚不包括其於調查局訊問之供述，況本院核共同被告己○○多次於法院審理中所作之供述，其有關本件被告庚○○、丙○○之本件犯行之主要部分，大致相符，縱認共同被告己○○前後所述稍有不相一致之處，然按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據。最高法院21年上字第591號著有判例可資參照。如前述，證人共同被告己○○之多次供述，其有關本件被告庚○○、丙○○之本件犯行之主要部分大致相符，其少部分不相符合之處，依上引判例要旨，亦不影響其餘供述部分之證據價值。在在足證被告庚○○、丙○○前述否認犯行之所辯，無非係事後飾卸之詞，不足採信。

（二）財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等於83年12月14日查驗貨櫃時，查獲被告庚○○、丙○○、甲○○、己○○自香港共同走私進口之香菇、金針等物，並扣得香菇666包（共重約3990公斤）金針菜95包（共重約8550公斤）。前開扣案之走私香菇、金針等物，均係大陸生產之物，業據財政部關稅總局大陸物品鑑定委員會第257次會議審議決議審認無誤，有財政部關稅總局84年2月23日（84）台總局密鑑字第00136號函在卷可稽（見法務部調查局航業海員調查處卷一第32頁反面）。又被告等走私前開大陸產香菇666包（共重約3990公斤）金針菜95包（共重約8550公斤），完稅價格合計0000000元（起訴書誤載為0000000元），已逾行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所定緝獲時完稅價格計算達200000元之規定，亦有財政部基隆關稅局84年5月23日基普密字第01811號函在卷可憑（見法務部調查局航業海員調查處卷一第31頁、第32頁）。

（三）另本院經向內政部警政署入出境管理局調取被告庚○○、丙○○與共同被告己○○之出入境紀錄資料結果，被告庚○○、丙○○與共同被告己○○確曾於83年11月23日共同搭乘ＣＫ405號班機前往香港，嗣被告庚○○及共同被告己○○於83年11月26日再共同搭乘ＣＩ628號班機返台，被告丙○○則於83年11月30日自行搭乘ＣＩ604號班機返台，有該局89年11月24日（89）境信昌字第84337號函、89年12月7日（89）境信昌字第85929號函在卷為憑。足證被告庚○○、丙○○與共同被告己○○確曾於上開時間搭機前往香港。

（四）查本件走私係由香港人謝耀隆發貨，被告庚○○則負責在臺灣之報關手續，業如前述；是雖被告庚○○報關時係以3張報單通關而非以1張報單申報，而有較大機會遭海關抽驗，惟同時亦有分散風險以降低損失之效果，是通關時究係以1張報單通關抑或以3張報單通關，洵係報關技巧之運用，此等情節於法要與被告庚○○事先是否知悉或共謀參與走私無直接關涉；於法自不得僅執被告庚○○係以3張報單通關一節，即遽為被告庚○○未參與本件走私之認定。

（五）本件走私係推由被告庚○○負責借牌報關，而被告丙○○、己○○及謝耀隆對於被告庚○○於借牌報關時，在相關業務上登載之報關文件上隱匿走私大陸產香菇、金針菜，並虛偽登載進口玩具等事實，知之甚詳，是彼等就該部分事實，亦均有犯意聯絡。

（六）另本次最高法院發回以旨以依證人乙○○於調查局中之供述，其係於84年初始經陳慶之介紹，應允以500000元之代價為本件人頭貨主，然何以其於83年12月間戊○○質問其為何使用慧祥貿易有限公司名義走私時，竟未否認，更表示會出面聯絡？而被告庚○○竟又於當時即持有乙○○資料得以提供予戊○○？原因何在？殊堪質疑云云。然查證人乙○○於調查局訊問中固稱其於「84年初」始經陳慶之介紹，應允以500000元之代價為本件人頭貨主云云，而戊○○於檢察官偵查中係稱「83年12月」時案發後沒幾天和乙○○聯絡上，我問他何因用我公司名義走私，他說他在路上撿到我名片云云（見2498號偵查卷第10、12頁）；嗣證人乙○○、戊○○二人分別經本院多次傳拘未到庭，本院實已無法更進一步辨明其等所述時間究何者始為正確，惟依證人乙○○、戊○○二人關於前述時間，一則稱係「84年初」，一則稱係「83年12月間」，不惟證人乙○○、戊○○二人所述時間至為接近，再參以被告庚○○於本院本審91年12月3日訊問時亦稱乙○○係於「83年底」委託其辦報關等語（見本院本審卷一第88頁），益證證人乙○○、戊○○二人前述關於時間之證述，雖不精確，但相距亦不遠矣，參諸對於時間、日期之記憶，果非該一日期或時間對之有特殊意義，一般人均難對於某一日期或時間為精確記憶之日常事理，於法尚不得執證人乙○○、戊○○前述關於時間之證述之任一端，即遽指他方關於時間之證述為不可採，進而執以推翻證人等非關於時間事項之供述之信憑性。惟證人乙○○出面頂替係本案被查獲後之事，縱認被告庚○○未參與此部分之謀議，亦均不生影響於被告庚○○事前參與本件走私之謀議與分工之事實。

（七）綜上所述，被告庚○○、丙○○前述否犯行之所辯，均係卸責飾詞，委不足採。本件事證明確，被告庚○○、丙○○等犯行均堪認定。

四、按依本件被告等行為時有效之懲治走私條例第12條規定自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口﹑出口論，適用本條例規定處斷。再依79年3月30日行政院修正公佈，自同年4月1日起實施之行為時公告管制物品項目及其數額丙項第5點管制進口物品之規定，一次私運物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過100000元者，以管制進口物品論。嗣管制物品項目及其數額雖於92年10月23日就前述公告管制物品項目及其數額丙項有所修正，惟該次修正僅係刪除丙項第1款，於本件管制進口物品不生影響。查本件查獲之大陸農產品香菇666包（共重約3990公斤）、金針菜95包（共重約8550 公斤），其完稅價格合計0000000元（起訴書誤載為0000000元），已逾100000元，顯係私運進入台灣地區之管制物品進口逾公告數額之走私物品。是核被告庚○○、丙○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第215條從事業務者登載不實於業務上文書罪，檢察官起訴書雖就被告庚○○、丙○○等所犯刑法第215條從事業務者登載不實於業務上文書罪部分一併予敘明，惟此部分與已敘明之部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究，附此敘明。被告等於同時地登載不實於業務上文書罪係接續行為，應包括論以一罪，其等業務登載不實文書後持以行使，業務登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告庚○○、丙○○與另被告己○○及案外人謝耀隆間，關於本案，彼等間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○及己○○、謝耀隆等，雖非從事業務之人，惟與有特定關係之庚○○就業務登載不實部分，共同成立犯罪，仍應以共犯論。又被告庚○○、丙○○與己○○推由被告庚○○利用不知情之蕭定海（成年人）行使業務登載不實之文書，係間接正犯。被告等所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應從一重之違反懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪處斷。檢察官雖於起訴書中未敘及被告等行使業務登載不實文書罪之部分事實，惟該部分事實與己敘及之部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

貳、無罪(被告甲○○)部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○則係嘉隆報關行之實際負責人。於83年9月間與友人己○○共謀以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利，渠2人商議由己○○負責農產品之購買及販賣、被告庚○○則負責購買等掩飾品通關所需之借牌、報關事宜，議定後，己○○即找友人甲○○、丙○○共同出資0000000，充購買貨款，83年11月23日，丙○○、庚○○、己○○則共同搭機前往香港，並協助己○○在香港購妥大陸香菇666包（共重約3990公斤）及大陸金針菜95包（共重約8550公斤），渠等依庚○○之指示，將該批貨物送至庚○○在香港從事玩具買賣之友人謝耀隆處，再由謝耀隆連同掩飾用之玩具分裝入3只貨櫃內，櫃號分別為WHLU0000000、WHLU0000000、WHLU0000000。謝耀隆隨即以庚○○提供之「慧祥貿易有限公司」名義為國內收貨人，發貨運抵基隆港，進儲於長春貨櫃站。83年12月13日，庚○○偽以其所有之嘉隆報關行受「慧祥公司」報關名義，偽造「慧祥公司」名義之3份進口報單上（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082），加蓋「慧祥公司」及其負責人「戊○○」印章後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申驗進口玩具3批，足生損害於「慧祥公司」、戊○○、及海關驗之正確性。來貨經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等查驗貨櫃時查獲上情，並扣得上述未申報之大陸香菇、金針，因認被告甲○○涉犯懲治走私條例第2條第1項、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。

三、訊據被告甲○○就其確曾匯款予共同被告己○○之事實部分固不諱言，惟堅決否認有何走私、行使偽造私文書犯行，辯稱：伊是因被告丙○○向伊借款，伊依指示匯款予己○○爾等語。

四、公訴人認被告涉有走私、行使偽造私文書等罪嫌無非以共同被告己○○偵查中之供述、佐以交通銀行中壢分行己○○存款往來明細帳卡為其主要論據。

五、然查：

（一）如前述，被告甲○○就其確曾匯款予共同被告己○○之事實部分已坦承不諱，是本件關於被告甲○○部分之關鍵厥為被告甲○○之匯款予共同被告己○○究係為何？關乎此，檢察官所舉提之交通銀行中壢分行己○○存款往來明細帳卡，尚非適合之證明。

（二）共同被告己○○固於調查局85年5月3日訊問中陳稱：「庚○○得知我從事大陸南北食品之進口買賣生，意便向我表示，其從事報關業務多年，熟習通關流程，有意與我合資進口一些大陸食品轉售賺錢。經我同意後即找李姓友人入股，共同出資0000000元，購買香菇、金針一批，當時我與庚○○並談妥買貨及賣貨之事由我負責，借牌及報關之事由鄧負責，李姓友人僅作金主分紅。」等語（見調查局卷第2頁）；惟共同被告己○○嗣於調查局85年5月13日訊問中陳稱：「丙○○確有參與此次走私，由於陳員（指被告丙○○）本身沒有現金，因此股金係向甲○○借得，... 我你83年間經友人介紹認識丙○○，陳員再介紹我認識丁○○，丁○○再介紹我認識甲○○」等語（見調查局卷第17頁反面、第18頁）；共同被告己○○嗣於本院更一審88年6月15日審理中供稱：「83年11月30日我接到700000元匯款時，我不知道是甲○○匯的，當時是說丙○○要走私此案，匯給我的資金。」等語（見本院更一卷一第80頁）；共同被告己○○嗣於本院更三審90年7月31日審理中供稱：「... 至於事後被告甲○○部分，我只知道是被告丙○○向被告甲○○借錢的事情，被告甲○○沒有參與本件走私工作，（被告甲○○有無入股？股份有沒有被告甲○○？）是我與被告丙○○二個人在談的，我與被告庚○○五成，被告丙○○五成，沒有李先生（指被告甲○○）。... 因我追被告丙○○投資不足的錢，因我要追被告丙○○的投資款，但被告丙○○叫被告甲○○匯錢我不知道，是有匯700000元給我... 海調處是在問有關被告甲○○的事，那是被告丙○○跟我講的，我與被告甲○○明一不瞭解。美麗華飯店談乙○○頂替的事情，被告甲○○有無在場？）被告甲○○有在場，但被告甲○○坐在旁邊都沒有講話，其他人都有發言討論，... 當時是我與被告丙○○在談乙○○的事情。」（見本院更三卷一第68頁至第70頁）；共同被告己○○嗣於本院本審91年9月10日訊問時，亦陳稱：「83年11月23日出境，系爭大陸貨品是丙○○去買的，我和丙○○、庚○○、甲○○共同出境，甲○○不知要去做什麼，另外同年9月時，印象中是我丙○○、庚○○一起出境，我沒印象甲○○有一起去。...當初在講的時候，我明知丙○○沒有錢，我也問被告丙○○他沒有錢如何做這個生意，被告丙○○說他背後有一個金主，可以借錢，被告丙○○說利潤的分法，是我跟被告庚○○一半，被告丙○○另一半這樣子。」等語（見本院本審卷一第39頁、第40頁、第41頁）；顯見共同被告己○○先後供述已有不同，其於偵查中供述之信憑性，已非令人無疑。況另證人曾增坤於本院上訴審87年10月22日審理時亦證稱：「走私是丙○○找我投資，由我、丙○○、庚○○三人出資，丙○○出一半，我與庚○○各四分之一，... 我之前說那款項是甲○○出資分紅，那是丙○○講給我聽，己○○找人頭的事情，甲○○並無參與，事情都是丁○○與我們談的」等語（見本院上訴卷第141頁至第142頁反面）；另證人丁○○於本院更三審90年8月30日審理中亦證稱：「在美麗華當時甲○○坐在隔壁桌，沒有與我們坐在一起，... 我到現場才看到甲○○，他也沒有與他們談頂替的事情，我知道甲○○先走，甲○○坐在旁邊桌，都沒有講話，... 」等語（見本院更三卷第105頁、第106頁）；足徵共同被告己○○嗣於法院審理中所供述被告甲○○並未參與本件走私一節，核與證人曾增坤、丁○○供述之情節相符，而堪採信。在在足證共同被告己○○於偵查中之供述，於法尚非被告甲○○本件被訴罪嫌之適合證明。

（三）綜上所述，被告甲○○前述否認參與，辯稱其僅係借錢被丙○○之所辯，顯非子虛，非不能採信。

（四）承上述，本件被告既未參與前述私犯行為，則被告庚○○、丙○○二人及共同被告己○○等人為遂行本件走私，而犯刑法第215條從事業務者登載不實於業務上文書罪（起訴書認係犯同法第216條、第210條之行使私文書罪）部分，即與被告甲○○無涉。（詳如後述伍）

六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何共同參本件走私、行使偽造私文書犯行，是不能證明被告犯罪，爰應為其無罪之諭知。

參、原審以被告庚○○、丙○○二人事證明確，而予論科，固非無見。惟查：（一）被告庚○○等並未蓋用偽造之印章以偽造慧祥貿易公司名義之3張報單（詳如後述），原審認被告等有共同偽造該3份報單，與事實不符，尚有未洽。（二）原判決謂被告等所為，係犯懲治走私條例第2條第1項及刑法第216條、第210條、第215條之罪，其中第210條、第215條之罪係一行為同時觸犯之，為想像競合犯，卻另謂上訴人等所犯上開各罪間具有方法結果之牽連犯關係云云，亦有判決理由所載自相矛盾之違法。被告庚○○、丙○○上訴意旨，空言否認犯罪，固均為無理由，惟查原判決既有上開可議，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、丙○○、甲○○犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度，及被告甲○○貪圖不法利益，挹注款項，參與走私犯行，情節非輕，被告丙○○曾犯走私罪，經法院判處罪刑，並宣告緩刑，竟再次干犯法禁，自不宜寬縱等一切情狀，與原審同量處被告庚○○有期徒刑1年，被告丙○○有期徒刑1年2月。另如前述，本件被告甲○○僅係借款與被告丙○○，被告甲○○並未參與本件走私犯行，原審未詳予審究，遽為被告甲○○有罪之判決，並予科刑，顯有未當。被告甲○○上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○之部分撤銷，另為被告甲○○無罪之諭知。

肆、被告等走私進口之大陸產香菇666包（共重約3990公斤）金針95包（共重約8550公斤），業經財政部基隆關稅局諭知沒入處分確定在案，有該局（84）六堵進字第115、116 、117號處分書在卷可憑（見偵字第2131號卷第60頁），爰不再為沒收之宣告。

伍、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告鄧華美、丙○○、甲○○與己○○於83年12月13日，由庚○○以其所有之「嘉隆報關行」受「慧祥貿易有限公司」委託報關名義，利用不知情之成年職員蕭定海，偽造「慧祥貿易有限公司」名義之3份進口報單上（報單號碼AE/83/7304/0080、0081、0082），為僅進口玩具之不實登載後，加蓋偽造之「慧祥貿易有限公司」及負責人「戊○○」印章於發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該3只貨櫃之報關驗貨手續，嗣經財政部基隆關稅局驗貨關員曾增坤等於83年12月14日查驗貨櫃時查獲，因認被告等另涉有刑法第216條之行使同法第210條偽造文書罪嫌云云。

二、

（一）訊之被告丙○○、甲○○均堅詞否認有上開犯行，被告庚○○亦否認有偽造「慧祥貿易有限公司」名義之三份進口報單（報單號碼AE/83/7304、AE/83/7304 /0080、0081、0082）及發票、貨價申請書及委任書後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨等情。

（二）而經本院前審向財政部基隆關稅局調閱以「慧祥貿易有限公司」名義之AE/83/ 5728/0021/、AE/4706/0019及AE/83/7304/0080.0081核閱結果，其中之AE/47 06/0019號報單所附發票等文件上「慧祥貿易有限公司」及負責人「戊○○」印章，與本件被告庚○○持以報關之印章係屬同一印章，有財政部基隆關稅局88年8月11日基普六字第88106368號函及函附進口報單在卷可憑（見本院上更（一）卷一第167頁、第168頁、第171頁、第172頁、第182頁、第185頁），且本院前審傳訊該報單上受委託報關之惠民報關有限公司負責人李清文到院，亦證稱該AE/83/4706/0019號報單所附發票等文件確係慧祥貿易有限公司負責人戊○○委託其報關無訛（見本院上更（一）卷一第231頁反面、第232頁），足見慧祥貿易有限公司及其負責人戊○○委託被告庚○○報關所用之印章應係真正。

（三）雖被告庚○○因參與走私未敢吐實，並供出印章實際來源，仍應認定係戊○○借與被告庚○○持以報關無疑，否則慧祥貿易有限公司實際報關之前開文件上之印章，何以會與被告庚○○以慧祥貿易有限公司名義報關之資料相符。至證人戊○○因事涉刑責，故其於偵查中及原審否認被告庚○○持以報關之報單上印章非其公司及個人所有，在所難免，尚難徒憑其片面之詞遽採為不利於被告等之認定，是以被告庚○○持以報關之前開慧祥貿易有限公司及其負責人戊○○之印章既屬真正，即難認被告等有偽造文書或行使偽造文書行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等涉有上開犯行，自屬不能證明被告等此部份犯罪，惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第215條、第216條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。

中華民國刑法第215條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。